AİHM ve LGBT’lere yönelik hak ihlalleri

Nazım Tural* nturaltr@gmail. com

Diyanet İşleri Başkanlığı Anayasal Kurum olduğu halde, Başkan’ın Anayasa hükümleri dışında ayrı ve üstün bir siyasi/dini otorite gibi, öne çıkan tartışma konularında görüş açıklaması ve bu açıklamaların siyasi iktidar çevreleri ve medya tarafından anayasa dışı "üstün" kurallar gibi algılanması, rejimin "laik" niteliğinin korunması konusunda ciddi endişe oluşturmaktadır. Diyanet İşleri Başkanı’nın LGBT kişileri hedef alan sözleri, Anayasa’nın temel ilkeleri yanında, ülkemizin parçası olduğu Avrupa İnsan Hakları Hukuk Sistemi ve AİHM kararlarına da aykırılık oluşturmaktadır.

Taraf olunan, LGBT’lere ilişkin temel hak ve özgürlükleri düzenleyen uluslararası antlaşmalar, Anayasa’nın 90'ıncı maddesine göre; esas alınması gereken kuralları oluşturmaktadır.

LGBT’lerin hak ve özgürlüklerine ilişkin uluslararası düzenlemelerin başında, BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gelmektedir. Bildirge cinsiyet temelli ayrımcılığı yasaklamaktadır. Bildirge’nin 2'nci maddesine göre “herkes, ırk, renk, cins, dil, din, siyasal ya da herhangi bir başka inanç, ulusal ya da toplumsal köken, doğuş ya da herhangi bir başka ayrım gözetilmeksizin bütün haklardan ve özgürlüklerden yararlanabilir”.

Diğer BM sözleşmeleri; Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi de, bildirgedeki ilkeler temelinde benzer biçimde ayrımcılığu yasaklamaktadır.

BM İnsan Hakları Komitesi’nin LGBT’lerin homofobik ve transfobik şiddetten korunması, cinsiyet kimliğine dayalı ayrımcılık, ifade, örgütlenme ve barışçıl toplanma özgürlüğüne ilişkin gözlemleri, en son 2020 başında yayımlanan raporda yer almaktadır. Komite, önceki raporlarda olduğu gibi, Türkiye’deki LGBT’lere yönelik ayrımcılık ve şiddete ilişkin derin endişelerini belirtmekte, hükümete en kısa zamanda gerekli yasal ve politik tedbirleri almasını yineleyerek tavsiye etmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Sözleşme’nin (AİHS) 14'üncü maddesi ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Maddeye göre, sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma; cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık yapılmamasını öngörmektedir.

Avrupa Konseyi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 12 No’lu Protokol ise, ayrımcılık yasağını genişleten bir ek olarak; hak ve özgürlüklerden yararlanmanın; cinsiyet dahil, hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanmasını öngörmektedir.

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 31 Mart 2010’da Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlere İlişkin Üye Devletlere Yönelik Tavsiye ülkemiz için önemlidir. Tavsiye kararı; AİHS ve AİHM kararları ışığında, ayrımcılıkla mücadelede, LGBT’lerin haklarını ve ayrımcılıkla mücadele ve ne gibi özel önlemler alınması gerektiğini etraflı biçimde açıklamaktadır. Ayrıca, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi de 29 Nisan 2010’da, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelindeki ayrımcılık üzerine tavsiye kararı almış bulunmaktadır.

Avrupa Birliği’nin tüm alanlarda, ayrımcılık yasağını geliştirmesi yanında, 2000 yılında kabul edilen AB Temel Haklar Şartı’nın, 21'inci maddesi, "cinsel yönelimi’’ açık biçimde ifade etmektedir: "Cinsiyet, ırk, renk, etnik veya sosyal köken, genetik özellikler, dil, din veya inanç, siyasi görüş veya başka herhangi bir görüş, ulusal bir azınlık grubuna mensubiyet, mülkiyet, doğum, engellilik, yaş ve cinsel yönelime dayalı ayrımcılık yasaktır.’’

AİHM’İN LGBT'LERİN HAKLARINA İLİŞKİN KARARLARI

Onur yürüyüşü yasakları

Alekseyev v. Rusya (Başvuru no. 4916/07, 25924/08 ve 14599/09) [Karar tarihi: 30 Eylül 2010]

Davacılar, 2006, 2007 ve 2008 Moskova Onur Yürüyüşleri’nin yasaklanmasının 11'inci maddeyi ve 13'üncü ve 14'üncü maddelerde korunan haklarını ihlal ettiğini iddia etmişlerdir.

AİHM yasağın, çocuk ve yetişkinleri eşcinsel propagandadan koruma, yürüyüşün dini doktrin ve çoğunluğun ahlaki değerleriyle çatışması nedeniyle yürüyüşün yasaklanmasının gerektiği iddiasını reddetmekte, toplumsal muhalefet ve yetkililerin kendi ahlaki düşüncelerinin “baskın bir toplumsal ihtiyacın varlığını ortaya koyamayacağını belirtmektedir.

AİHM cinsel yönelim nedeniyle 14'üncü madde kapsamında ayrımcılığın yasaklandığını üye devletlerin bu alandaki takdir yetkilerinin dar olduğunu belirtmekte, hakların sınırlandırılması için tek gerekçe olarak mağdurların eşcinsel oldukları gösteriliyorsa, bunun 14'üncü madde bağlamında ayrımcılık teşkil ettiğini, bu nedenle de 14'üncü maddenin 11'inci maddeyle bağlantılı olarak ihlal edilmiş olduğuna karar vermiştir.

Toplanma özgürlüğü ihlali

Baczkowski ve Diğerleri v. Polonya (Başvuru no. 1543/06) [Karar tarihi: 3 Mayıs 2007]

Mahkeme bir LGBT örgütünün toplanmasına izin verilmemesini 11, 13 ve 14'üncü maddelerin ihlali olarak değerlendirmektedir.

Bir LGBT grubu üyeleri; azınlıklar, kadınlar ve engelliler aleyhine ayrımcılığa karşı bir gösteri düzenlemek istemişler; ancak izin talepleri vali tarafından reddedilmiştir. LGBT üyeleri, , barışçıl toplantı haklarını ihlal edildiğini, kendilerine ayrımcılık yapıldığını, zira kendilerine verilmeyen gösteri izninin, başka kişilere verildiğini iddia etmişlerdir. .

AİHM, demokratik tartışmaların zamanlamasının, böyle bir gösterinin siyasi ve sosyal etkisi bakımından yaşamsal olduğunun altını çizerek, eğer haktan yararlanma doğru zamanda gerçekleşemezse anlamsız hale gelebileceğini belirterek… toplanma özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.

Yürüyüş özgürlüğüne ilişkin karar özeti

Bączkowski ve diğerleri v. Polonya (Başvuru No:1543/06-24 Eylül 2007)

Davacılar, Eşitlik Vakfı üyeleri olarak, cinsel yönelim konusunda kampanyalar yürüten sivil toplum örgütlerinin üyeleri olarak, cinsel, ulusal, etnik ve dinsel azınlıklara, kadınlara ve engelli kişilere yönelik ayrımcılıklara kamuoyunun dikkatini çekmek için Varşova’da yürüyüş düzenlemek istemişlerdir.

Belediye Başkanı, kısa süre önce verdiği röportajda, “Eşcinsellik propagandası yapmak, ifade özgürlüğü kapsamında değildir” şeklinde demeç veren bir kişidir. Başvuru, yürüyüşün “trafiği engelleyeceği” gerekçesiyle reddedilmiştir. Buna karşılık, eşcinsellik karşıtı, Hıristiyan değerlerine aykırı gören kişilere izin verilmiştir. Eşitlik Vakfı’nın yürüyüşü ise ret kararına karşın yapılmıştır. AİHM, Eşitlik Vakfı’na yapılan uygulamanın AİHS’in örgütlenme özgürlüğüyle ilgili, 11'inci maddeyle birlikte etkili bir hukuki yola başvurma hakkıyla ilgili 13'üncü maddesinin ve ayrımcılığı yasaklayan 14'üncü maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Evlat edinmeye ilişkin karar özeti

Gas ve Dubois v. Fransa (Başvuru no. 25951/07) [Karar : 31 Ağustos 2010]

Fransız vatandaşı lezbiyen davacılardan, Natalie Dubois donör spermiyle tıbbi ortamda hamile kalmış ve bir kız çocuğu doğurmuştur. Çift, Nisan 2002’de ilişkilerinin hukuki zeminini oluşturan bir anlaşma da yapmışlardır. Diğer partner Gas Nanterre Mahkeme’ye başvurarak partnerinin kızını evlat edinme talebinde bulunmuştur. Ancak, red kararları sonrası dava AİHM’e taşınmıştır. AİHM 8'inci madde bağlamında “aile” kavramının sadece evlenmeye dayalı ilişkileri değil, Bayan Gas ve Dubois arasındaki ilişki gibi de facto “aile” bağlarını da kapsayabileceğini vurgulamıştır. Bunun da ötesinde, cinsel yönelim söz konusu maddenin kişi bakımından koruması kapsamındadır yönünde karar vermiştir.

Cinsiyet değiştirme giderlerine ilişkin karar

Schlumpf v. İsviçre (Başvuru no. 29002/06) [8 Ocak 2009]

AİHM, cinsiyet değiştirme ameliyatı giderlerinin karşılanmasının iki yıllık bekleme süresine tabi tutulmasının AİHS’in 6'ncı ve 8'inci maddenin ihlalini oluşturduğuna karar vermiştir.

Eşi vefat edene kadar erkek olarak yaşayan, transseksüel bir İsviçre vatandaşı, vefat sonrası cinsiyet değiştirmiş, giderlerinin ödenmesi için sigortası şirketine başvurmuş, ancak başvurusu, Federal Sigorta Mahkemesi’nin iki yıl süreyle tıbbi gözlem koşulu nedeniyle reddedilmiştir. AİHM, “özel hayat” kavramının cinsel kimliğin farklı hallerini içerebileceğini yinelemiş; bu alanda, devletin takdir yetkisinin çok dar olduğunu da belirterek, iki yıl kuralının, ilerlemiş yaş (67) ve operasyonun lehine olacağı yönündeki tıbbi görüşlerin dikkate alınmadığını belirtmiştir… AİHM böylelikle 8'inci maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

(AİHM karar özetlerinde Kaos GL tarafından hazırlanan, LGBT Hakları El Kitabı'ndan faydalanılmıştır. )

Eşcinsel tutuklu nun ayrımcılık yasağı ihlali başvurusu

X v. Türkiye davasında (başvuru no. 24626/09) (2013)

Olayda, "x’’ olarak anılan eşcinsel bir tutuklu, diğer mahkumlar/tutukluların tehdit ve zorbalığına maruz kalması nedeniyle şikayetçi olmuş ve akabinde toplam olarak sekiz aydan fazla bir süre tecrit hücresinde, çok kötü koşullar altında tutulmuştur.

AİHM kararının önemli kısımları şöyledir :

"AİHM davacının insanlık onuruna saygı hakkına riayet edilerek ve uygun koşullarda tutulmadığı sonucuna varmakta, hücre tecridinde tutulma koşullarının kendisinde ruhsal ve fiziksel acılara ve ayrıca insanlık onuruna derin bir saldırı duygusuna yol açtığını … bu ağır koşullar “insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele”ye tekabül etmekte ve Sözleşme’nin 3'üncü maddesinin ihlal edildiği anlamına gelmektedir…”

"AİHM, cinsel yönelimlerin aynı zamanda 14'üncü maddenin koruması alanına girdiğini hatırlatmaktadır. Ayrıca, … kişinin özel yaşamının mahrem ve savunmasız alanını ilgilendiriyor ise, …tedbiri haklı çıkarmak için güçlü gerekçeler sunmak gerekmektedir. Ayrımcı davranış cinsiyet veya cinsel yönelim ile ilgili ise, devlete bırakılan takdir hakkı kısıtlıdır… Şayet farklı muameleye gerekçe argümanlar sadece başvuranın cinsel yönelimleri üzerine bina edilmişse, Sözleşme açısından ayrımcılık söz konusudur

" … Ayrıca, ilgilinin cezaevi yaşamından tamamen tecrit edilmesi…haklı gösterilemez, davacının sınırlı bile olsa niçin açık havaya çıkmaktan tamamen mahrum bırakıldığı açıklanmamıştır…AİHM’ye göre, bu tedbirin uygulanmasının temel nedeni başvuranın cinsel yönelimidir… AİHM olayda Sözleşme’nin 3'üncü ve 14'üncü maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.”

X v. Türkiye kararı, cezaevinde bulunan, cinsel yönelimleri nedeniyle hakları ihlal edilenlerin koşularının düzeltilmesi için mevzuat değişiklikleri konusunda aydınlatıcı olması yönünden önemlidir. (X v. Türkiye Kararının derlenmesinde Av. Serkan Cengiz tarafından hazırlanan izleme raporundan faydalanılmıştır.)

*Avukat