Bu KHK’lar KHK değil

Levent Orhan *

Dün kaldığımız yerden devam ediyoruz, olağanüstü koşullardan:

23 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 667 Sayılı KHK’nın “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 6. maddesinin d) bendi uyarınca “Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve tâlimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir” denilmiştir. Madde metninde belirtilen “tehlikelerin” varlığı halinde zaten her koşulda tedbir alınabilir, ama burada tehlikenin değil, “ihtimalin” varlığından söz edilmekte ve bunu değerlendirecek merci olarak da Cumhuriyet Savcılığı gösterilmektedir. Cumhuriyet Savcıları hangi nesnel ölçülere göre bu ihtimalleri değerlendirecekler? FG ibareli plakaların bile tehlike sayıldığı, OHAL gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine yapılacak başvuruların durdurulduğu bir ortamda Savcıların emir, talimat ya da gizli bir şifre sayacağı bir ifadenin böyle olmadığını tespit etmek üzere itiraz yoluyla başvurulabilecek bir ilk derece mahkemesi var mıdır? Bu mahkemenin hakimleri “FETÖ/PDY” suçlamasıyla karşı karşıya kalma tehlikesini göğüsleyerek, böyle bir itirazı inceleyebilirler mi? Ne yazık ki bu soruların makul bir cevabı yok.

SAVCI, AVUKAT BEĞENMEZSE!                

Maddenin devamında; “Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hâkimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi Cumhuriyet savcısı tarafından istenebilir. Görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir” denilmektedir. Denetim yolu fiilen kapalı bir değerlendirmeye dayalı olarak tutanak tutulduğunu var sayalım, Cumhuriyet savcısının istemiyle, Sulh Ceza Hakimliğince tutuklunun avukatıyla görüşmesi yasaklanabilecek, yasaklama kararı da derhal ilgili baro başkanlığına bildirilecektir. Bundan sonrası daha da garip; yasaklama kararı tutukluya yeni bir avukat görevlendirilmesi için ilgili baro başkanlığına bildirildiğinde, Cumhuriyet savcısı görevlendirilen yeni avukatı da “beğenmezse” bunun da değiştirilmesini isteyebilecektir.

Buraya kadar yazdıklarımızı bir de aynı maddenin g) bendinde yer alan şu hükümle birlikte düşünelim: “ Yürütülen soruşturmalarda, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 149 uncu maddesine göre seçilen veya aynı Kanunun 150 nci maddesine göre görevlendirilen müdafi, hakkında bu maddede sayılan suçlar nedeniyle soruşturma ya da kovuşturma bulunması halinde müdafilik görevini üstlenmekten yasaklanabilir. Cumhuriyet savcısının yasaklamaya ilişkin talebi hakkında, sulh ceza hâkimliği tarafından gecikmeksizin karar verilir. Yasaklama kararı, şüpheliye ve yeni bir müdafi görevlendirilmesi için ilgili baro başkanlığına derhal bildirilir.”

668 SAYILI KHK HÜKÜMLERİ

Nedir bu maddede sayılan suçlar: “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar” Daha açık söylemek gerekirse, d) bendinde sayılan haller nedeniyle tutanak tutulan ve yasaklanan bir avukat hakkında, bu suçlardan bir ya da bir kaçına dayalı olarak soruşturma açılmayacağını iddia edebilir miyiz? Savunma hakkını tam ve etkin kullanma konusunda ısrar ettiği takdirde, kendi özgürlüğünü tehlike altında hisseden bir avukat, bir başka şüpheliye nasıl bir hukuki yardımda bulunabilir?

Genel bir değerlendirmeye geçmeden önce, bir de 27 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 668 Sayılı KHK’nin ilgili hükümlerine de kısaca bir göz atalım.

Soruşturma ve kovuşturma işlemleri

Madde 3: i) Avukat bürolarında hakim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama ve el koyma yapılabilir. Arama ve el koyma işlemi sırasında baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat hazır bulundurulur; ancak, 5271 sayılı Kanunun 130 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanmaz.

l) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının kararıyla kısıtlanabilir.

m) Gözaltındaki şüphelinin müdafii ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının kararıyla beş gün süreyle kısıtlanabilir. Bu zaman zarfında ifade alınamaz.

SAF DIŞI BIRAKILAN GÜVENCELER

Maddenin i) bendinin son cümlesinde uygulanmayacağı belirtilen CMK m. 130/2 ve 3. fıkra hükümleri, bir avukatın mesleki faaliyetinin kolaylıkla suç unsuru haline getirilmemesi için konulan en önemli güvencelerdir. 668 sayılı KHK ile saf dışı bırakılan bu güvenceler şu şekilde tanımlanır:

“2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.

3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır”

Arama ve elkoyma konusunda canlı bir örnek vermek gerekirse, Ergenekon davası sırasında gözaltına alınan Prof. Dr. Yalçın KÜÇÜK’ün eski eşi ve aynı zamanda avukatlığını üstlenen hanımefendinin, home office olarak kullandığı evine yapılan polis baskınında, çok ağır hukuk ihlallerinin önüne geçilmesi, askıya alınan bu fıkra hükmüne dayalı olarak ve bugünlerde başka bir ülkenin Barolar Birliği Başkanıymış gibi davranan Prof. Dr. Metin FEYZİOĞLU’nun zamanında müdahalesiyle mümkün olabilmiştir.

ADALET, HERKES İÇİN İSTENİRSE ADALETTİR

Postada el koyma konusunun hakim denetiminden çıkarılmasının yaratacağı sakıncaları öngörmek için, özellikle de size gönderilen ve içeriğini bilmediğiniz, kabul edip etmeyeceğiniz bile belirsiz evraklarla ilgili olasılıklar göz önüne alındığında, sanırım hukukçu olmaya bile gerek yoktur.

Toparlamak gerekirse, adalet herkes için talep edildiği takdirde adalettir. Yargısal faaliyetin adalet dağıtabilmesi için, işlemesi gereken hukukun en temel prensiplerini, egemenin göz yummasına bağlamak onları birer lütuf; yalnızca toplumun belli kesimleri için işleyeceğini düşünmekse imtiyaza çevirir. Lütuf ve imtiyaz arasına sıkışmış bir hukuk sisteminde ne avukatlar avukatlık, ne hakimler hakimlik, ne de savcılar savcılık yapabilirler. Böyle bir hukuk sistemi, gerçeğe dokunmasına izin verilmediği için, sürekli hayaletlerle savaşır, politik suçlulardan oluşan politik bir canavar yaratır sadece.

Savunma hakkı, şüpheli için bir lütuf olmadığı gibi, bir imtiyaz da değildir. Düpedüz haktır ve bu hak, onu yargı önünde hesap vermekten kaçırmaz, bilakis kaçamayacak hale getirir. İlk bakışta yalnız şüpheli lehine görünse de, gerçekte toplumun bütününe egemen olması düşünülen hukuki güvenlik duygusunu ayakta tutar.

HUKUKİ TANIM YOK!

Yalnızca avukatlık mesleği bakımından getirdikleri sınırlamalara değinsek de, söz konusu KHK’ların hukuki bir tanımları da yok aslında. Adları KHK olmakla birlikte Anayasa’nın KHK tanımına uymuyorlar bir kere. Anayasa 15. maddesinde açıkça uluslararası yükümlülükler ihlal edilmemek şartıyla demesine rağmen, ilk günden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi askıya alınıyor. Üstelik AHİS md 15 uyarınca öngörülen bildirim sisteminin bile işletilmesine gerek görülmeden. Toplumun neredeyse bütünü isnad edecek yeni suç tanımı getiriliyor, kamu kurumları yeni baştan dizayn ediliyor, kamu görevlileri meslekten çıkarılıyor, üniversiteler kapatılıyor, bu nedenlerle de Anayasa’da öngörülen konu sınırlamasına da uymuyorlar.

Öte yandan bu KHK’lar, temel hak ve özgürlükler bahsine yine bir Anayasal koşul olan “öze dokuma yasağı” konusunda da ciddi kuşkular uyandırıyorlar. Bu kuşkuları giderecek en üst merci olan Anayasa Mahkemesi, yine bu KHK’larla devre dışı bırakılıyor. Yasal bir zorunluluk olmasına rağmen meclisin onayına sunulmuyorlar. Bu açılardan bakıldığındaysa, bir yönleriyle benzerlerini darbe metinlerinde gördüğümüz kendi meşruiyetini kendinden alan kurucu iktidar taslaklarını, bir yönleriyle de Bakanlar Kurulunca hazırlanmış devasa birer iddianameyi andırıyorlar.

Sonuç itibariyle, tüm aktörlerine korku, panik ve endişenin hakim olduğu hukuk sistemini Anayasal güvenceler altında çalıştırabilmek için, her şeyden önce etkin ve demokratik bir kamuoyunun oluşturulması zorunlu görünüyor. İktidarın sunduğu her hikayeyi kolayca satın alan ana akım medya, kimi muhalefet partileri ve meslek temsilcilerinin aksine, başka başka ayrıntılar talep eden, bu ayrıntılarla isnad olunan suçlamalar arasında nedensellik bağı arayan, zekasına saygı bekleyen çok sesli, çok renkli demokratik bir kamuoyunun kısa zamanda oluşturulabilmesi dileğiyle.

* Avukat, Ankara Barosu