Genel af zorunluluk haline geldi

Baran Doğan*

(TCK m.65)

Genel af, kamu davasının düşmesi veya ceza mahkumiyetinin tüm neticeleriyle birlikte ortadan kalkması sonucunu doğuran bir ceza hukuku kurumudur (TCK m.65/1).

Özel af, kesinleşmiş hapis cezasının cezaevinde infaz edilmesinden vazgeçilmesi veya cezaevinde infaz edilecek sürenin azaltılması veya hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesini sağlayan bir ceza hukuku kurumudur (TCK m.65/2).

Af, suçun hukuki neticelerini etkileyen TBMM veya belli durumlarda Cumhurbaşkanlığı tarafından tanzim edilen bir idari karar veya yasama faaliyetidir. Özellikle vurgulayalım ki, af, ister özel af ister genel af olsun, bir suça ilişkin özel hukuka dair taleplerin hak sahibi tarafından ileri sürülmesini engellemez. Hiçbir af türü, bir haksız fiil olan suçun varlığını ortadan kaldırmaz. Bu nedenle, özel veya genel affa rağmen suç sebebiyle mağdur olan kişiler özel hukuktan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davası açma haklarını süresi içinde her zaman kullanabilirler.

Genel veya özel af halinde ödenen adli para cezaları veya müsadere edilen şeyler geri istenemez (TCK m.74/1).

Kamuoyunda “kısmi af” , “şartlı af” şeklinde tartışılan ifadelerin hukuki bir karşılığı yoktur. Çünkü, gerek genel af gerekse özel af mahkumların bir kısmını etkileyecek biçimde düzenlenebilir.

GENEL AF İLE ÖZEL AF ARASINDAKİ FARK NEDİR?

Bir affın genel af mı yoksa özel af mı olduğu, kapsadığı kişi sayısına göre değil, affın hukuki niteliğine göre belirlenir. Affın, genel af olup olmadığı, suç veya kişi sayısı bakımından kapsamının genişliğine göre değil, suçun neticeleri bakımından yarattığı etkiye göre belirlenir. Bir af, suçu tüm neticeleriyle ortadan kaldırıyorsa o af genel aftır. Genel af, suça dair kamu davasının düşmesi veya ceza mahkumiyetinin tüm neticeleriyle ortadan kalkması anlamına geldiğinden, sadece bir suça dair genel af çıkarmak dahi mümkündür. Örneğin, sadece insan öldürme suçuna dair genel af kanunu çıkarmak mümkündür. Bu durumda genel aftan sadece insan öldürme suçu nedeniyle kamu davası devam edenler veya mahkum olanlar faydalanır.

Özel af, genel aftan farklı olarak ceza mahkumiyetinin hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmaz. Özel af, bir grup insanı etkileyecek şekilde düzenlenebileceği gibi bir kişiye özgü olarak da düzenlenebilir. Örneğin, 4616 sayılı Şartla Salıverme Kanunu “toplu özel af” niteliğindedir. Çünkü, söz konusu kanun, belli suç tipleri için hükümlünün infaz edilmesi gereken cezasından 10 yıllık indirim yapıldıktan sonra iyi halli olup olmadığına bakılmaksızın belirli bir süreyle suç işlememe koşuluyla şartla tahliyeyi düzenlemektedir. Özel af, ceza mahkumiyetinin sonuçlarını ortadan kaldırmadığından, özel aftan yararlanan kişi hakkında bazı hak kısıtlamaları devam eder. Örneğin, yağma (gasp) suçu işlemiş bir hükümlü özel affa uğrasa dahi memnu hakların iadesi kararı almadıkça milletvekili olamaz (Milletvekili Seçimi Kanunu m.11).

Genel af, hem hapis cezaları hem de adli para cezaları hakkında uygulanabilir. Oysa, özel af sadece hapis cezaları hakkında uygulanabilir.

GENEL AFFIN HUKUKİ SONUÇLARI NELERDİR?

Genel af, belli bir tarihe kadar işlenen bir suç veya suç grubu ile ilgili tüm hukuki neticelerin ortadan kaldırılması amacıyla çıkarılabileceği gibi tüm suçların hukuki neticelerini ortadan kaldırmak amacıyla da çıkarılabilir.

Genel affın hukuki sonuçları şunlardır:

• Genel af halinde, yürütülmekte olan savcılık soruşturmaları takipsizlik kararı ile sonuçlandırılır.
• Ceza mahkemelerinde açılan ve devam eden kamu davaları hakkında düşme kararı verilir.
• Kesinleşmiş ceza mahkumiyeti tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar. Yani, hüküm infaz edilmez.
• Affa uğramış tüm cezalar, adli sicil kaydının silinmesi yoluyla sabıka kaydından çıkarılır.
• Genel affa uğrayan hükümlü tekrar suç işlese bile, hakkında tekerrür hükümleri uygulanamaz. Affa uğrayan hükümlünün tekrar suç işlemesi halinde yargılama neticesinde hakkında cezanın ertelenmesi kararı da verilebilir. Ancak, tekrar suç işleyen hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez.
• Memur veya diğer kamu görevlileri hakkında verilen disiplin cezasına bir mahkumiyetin sonucu olarak karar verilmişse, mahkumiyetin genel affa uğramasıyla disiplin cezası da ortadan kalkar. Disiplin cezası, mahkumiyet dışındaki bir nedenle verilmişse, genel af, disiplin cezasını ortadan kaldırmaz.

ÖZEL AFFIN HUKUKİ SONUÇLARI NELERDİR?

Özel af, cezanın infazı bakımından üç farklı şekilde sonuç doğurabilir:

• Suçun cezasının cezaevinde infaz edilmesine son verilmesi,
• Ceza mahkumiyetinin infaz süresinin azaltılması,
• Hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi.

Özel af, iki şekilde tanzim edilebilir:

Bireysel Özel Af: Bireysel özel af halinde, özel affın kapsamına giren kişi veya kişiler tek tek gösterilerek hangi suçlarının ne miktarda affedildiği açıklanır. Örneğin, Cumhurbaşkanı veya TBMMM’nin sağlık sorunu olan bir mahkumun cezasının infazına son vererek affetmesi halinde özel af söz konusu olur.

Toplu Özel Af: Toplu özel af, affedilecek kişiler somutlaştırılmadan, sadece affedilen cezalar ve türleri gösterilerek düzenlenen af yasasıdır. Türkiye’de en çok yasalaşan af türü, toplu özel af niteliğinde olanlardır. Çünkü, toplu özel af yasama organına belli suç tiplerini seçerek istediği miktarda ceza indirmi yapma imkanı sunmaktadır. Örneğin, tek tek suçları sayarak (insan öldürme, hırsızlık, gasp, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kaçakçılık, uyuşturucu madde ticareti vb.) ve bazı suçları hariç tutarak (örn, cinsel suçlar) cezanın cezaevinde infazına son verilmesi veya bu suç tiplerine infaz indirimi yapılması toplu özel af niteliğindedir. Aynı şekilde toplu özel affa başka bir öenek vermek gerekirse; 15 Temmuz’da yaşanan darbe girişimine katılıp haklarında TCK m.314/2 gereği FETÖ örgütü üyeliğinden ceza mahkumiyetine hükmedilenlerin cezalarının infazına TBMM tarafından çıkarılan bir yasayla son verilmesi halinde, söz konusu affın niteliği toplu özel af olacaktır.

Özel affın hukuki neticeleri şunlardır:

• Özel af ceza mahkumiyetini ortadan kaldırmaz, sadece cezanın infaz süresini veya infaz biçimini etkiler. Bu nedenle, özel aftan yararlanan kişi hakkında mahkumiyete bağlı diğer tüm neticeler varlığını sürdürmeye devam eder.
• Özel af, sadece cezanın infaz süresini veya infaz şeklini değiştirdiğinden, özel aftan yararlanabilmek için ortada mutlaka bir ceza mahkumiyeti olmalıdır. Soruşturma veya kovuşturma devam ederken özel affın yürürlüğe girmesi halinde, savcılık tarafından soruşturma ve mahkeme tarafından yargılama yapılarak karar verilmelidir. Devam eden soruşturma veya kovuşturmalar açısından sanık hakkında takipsizlik kararı veya beraat kararı verilmeyip yargılama neticesinde sanığın cezalandırılması halinde, özel aftan yararlanması mümkündür.
• Özel affa uğramış kişi, tekrar suç işlerse hakkında tekkerrür hükümleri uygulanır.
• Özel affa uğramış kişi, tekrar suç işlediğinde hakkında cezanın ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması (hagb) kararı verilebilir.

GENEL VEYA ÖZEL AFFI KİM ÇIKARIR? AFFIN HUKUKİ DAYANAKLARI NELERDİR?

Türkiye Büyük Millet Meclisi, üye tam sayısının 3/5 (beşte üç) çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar verebilir. (Anayasa m.87). Yani, 550 milletvekilinin bulunduğu bir mecliste en az 330 milletvekili; 2018 yılı seçimleri itibariyle 600 milletvekilinin bulunduğu bir mecliste en az 360 milletvekilinin kabul oyu ile bir genel af kanunu çıkarılabilir.

Cumhurbaşkanı, sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak üzere özel af çıkarma yetkisine sahiptir (Anayasa m.104).

Sadece orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz (Anayasa m.169).

TÜRKİYE'DE BİR GENEL AF ZORUNLULUĞUNUN GEREKÇELERİ

Türkiye’de toplumsal uzlaşma ve barış yasası niteliğinde olacak “ayrımsız” bir genel af çıkarılması gerektiği görüşündeyim. Aşağıdaki nedenlerle bir genel af kanunu zorunluluk haline gelmiştir:

• Adliye Sisteminin İşleyişi: Maalesef Türkiye’de iyi işleyen bir adliye sistemi yok. Mahkemeler dosya yoğunluğu nedeniyle 3-5 ay aralıklarla duruşma günü vermekte, hakimler bir günde 40-50 duruşmaya çıkmaktadırlar. Bu şekildeki bir sistemde hakimler ceza dosyalarına tam nüfuz edememekte ve adil yargılanma hakkının ihlali kaçınılmaz hale gelmektedir. Kanun yolları, yargısal hataların düzeltilmesi için etkin bir mekanizma olma işlevini yerine getirememektedir.
• Örgüt Üyeliği Suçu Nedeniyle Meslekten Atılan Hakimlerin Verdiği Kararlar: 15 Temmuz darbe girişiminden sonra yaklaşık 4500 hakim meslekten ihraç edildi. İhraç edilenlerin büyük bir kısmı örgüt üyeliği suçu nedeniyle yargılanmaktadır. İhraç edilen hakimlerle ilgili ceza mahkumiyeti kararları kesinleştiğinde; bu hakimlerin verdiği kararlarla mahkum olan kişiler 5271 sayılı CMK m.311 gereği yargılamanın yenilenmesi başvurusu yapabilecektir. Böylece mahkemeler iş yapamaz hale gelecektir. Ceza hukuku, diğer tüm bilimler gibi temelinde mantık bulunan bir bilimdir. Kendisi örgüt üyeliğinden mahkum olmuş bir hakimin, yasadışı örgütsel faaliyet yürüttüğü sırada usulüne uygun adil bir yargılama yapabileceğini savunmak abesle iştigaldir.
• Cezaevi Koşullarının İnsan Haklarına Aykırılığı: Cezaevleri dolmuş taşmış vaziyettedir, 10 kişilik koğuşlarda 30-40 kişi kalmaktadır. Ceza, insan haysiyetine uygun infaz edilmelidir. Cezaevi idaresi, mahkemenin kararını infaz ederken hükümlüyü ek yükümlülüklere tabi tutamayacağı gibi infazı ağırlaştıran koşulları da ortadan kaldırmalıdır. Cezaevlerindeki yoğunluk nedeniyle hükümlülerin aileleriyle yüz yüze veya iletişim vasıtaları yoluyla iletişim kurması dahi büyük bir probleme dönüşmüş durumdadır. Cezaevleri ile mahkemeler arasındaki mesafenin uzunluğu nedeniyle, cezaevi ring araçlarında nefessiz kalarak uzun mesefaleri kat etmek zorunda kalan tutuklular tüm yargılama boyunca adeta işkenceye maruz kalmaktadır.
• Siyasal Çatışma Nedeniyle Biriken Sorunlar: Türkiye, çok kutuplu siyasal çatışmaların yaşandığı bir ülkedir. Uzun zamandan beri siyasal çatışmadan galip gelen ve iktidar sahibi olan taraf diğer tarafı hapsetmektedir. Hapis cezası, siyasal sorunların ertelenmesi dışında bir fayda sağlamamakta, köklü çözümler ise ancak toplumsal uzlaşma ve barış yasalarına adeta bir giriş niteliğinde genel bir af kanunu ile mümkün kılınabilir.

*Avukat 

** Bu yazı ilk olarak Avukat Baran Doğan Hukuk Bürosu'nda yayınlanmıştır.