Hukukçuluk fetişinin panzehiri ahlaki ilke totemizmi midir?*

Ertuğrul Uzun-Kasım Akbaş

“Bilmeli mi bilmemeli mi

Yoksa hiç öğrenmemeli mi

Ama ben öğrenmezsem, hiç olamam ki”

(“Olmalı mı Olmamalı mı?” (şarkı) Bülent Ortaçgil)

Bu yazı, Emir Kaya’nın “Hukukçuluk Fetişi: Kemal Gözler Yanılıyor ve Yanıltıyor” başlıklı yazısında dile getirdiği bazı görüşlerin eleştirisidir.(1)

Kaya, Gözler’in birkaç yazısında yaptığı hukukçu tarifine karşı çıkmakta, Gözler’in hukuk fakültelerinin yönetiminde hukukçu olmayan öğretim üyelerinin ve -esasında Kaya’nın ifadelerinden açıkça belli olmasa da- “hukuk” derslerinin hukukçu olmayan öğretim elemanları tarafından verilmesine yönelik eleştirisinin yanlış bir temele dayandığını, bu eleştirilerin Gözler’in genel tutumu içerisinde çelişki teşkil ettiğini söylemektedir. Kaya’ya göre bu yanlış temel “hukuki pozitivizm”dir; çelişki ise, Gözler’in eleştirisinin (“-meli -malı” tarzındaki ifadeleri nedeniyle) doğal hukukçu mahiyetine rağmen kendisinin bir hukuki pozitivist olmasıdır. Kaya’ya göre, Türk hukuku pozitivist ekolün eseridir ve bu nedenle de çok kötü durumdadır.

Bu eleştirilerin kaynağının, bir dönem Türkiye’de de yaygın olan, muhaliflerince icat edilmiş, ancak çok sayıda temel eser Türkçeye çevrilmişken hâlâ geçerliymiş gibi sunulmasına bir anlam veremediğimiz, ikinci hatta üçüncü el okumaların mahsulü olması gereken bir hukuki pozitivizm anlayışına, hatta belki de bu anlayışın bile karikatürüne dayandığını düşünüyoruz. Daha vahim olan ise, hukuki pozitivizm ile bilim felsefesi/tarihindeki pozitivizmin birbirine karıştırılıyor oluşudur. Kuşkusuz bu konudaki yanılgının vebalini tümüyle Kaya’nın omuzlarına yüklemek haksızlık olur. Ancak “zihniyet” eleştirisi yapan bir yazardan, eleştirilen “zihniyet”in ne olduğunu doğru tespit etmesini beklemenin de hakkımız olduğunu düşünüyoruz.

Kaya’nın iddialarını birer soru haline getirdiğimiz başlıklar altında değerlendireceğiz. Ancak bundan önce bir noktaya değinmemiz gerekiyor. Bu yazı, bahsi geçen yazıda Gözler’e yöneltilen eleştirilerde dile getirilen görüşlere ilişkindir; dolayısıyla Gözler’in yazısının savunusu değildir. Bunun yanında, Kaya’nın yazısının merkezini oluşturan “Hukukçu olmayanlar fakültelerinde yönetici olabilirler mi, hukuk dersi anlatabilirler mi?” tartışmasına girmiyoruz; yapmaya çalıştığımız, Kaya’nın eleştirisini dile getirirken kullandığı bizce yanıltıcı ve hatalı olan, hukuki pozitivizme ilişkin görüşlerini değerlendirmektir. Zira yukarıda da ifade ettiğimiz üzere bu görüşlerin bir kısmı yaygınlık gösteriyor, Türkiye’de bu alandaki tartışmaların sağlıklı ilerlemesini engelliyor. Bunun ötesinde bu yazı, Gözler’in eserlerindeki hukuki pozitivizm anlatısına ve bazı hukuki meselelerdeki yorum veya çözümlerini pozitivist olarak nitelendirerek sunduğu formülasyonlara itirazımızı içermiyor. Bu anlamda uzunca bir süredir okuru olduğumuz Gözler’in pozitivizmine dair de eleştiri ve itirazlarımız mevcut ancak buna yönelik eleştirilerimizi bu yazının çerçevesini hayli genişletebileceği için şimdilik saklı tutuyoruz. Şimdi soru ve cevaplara geçebiliriz.

Pozitivistler “-meli -malı” içeren cümleler kuramaz mı?

Pozitivistlerin “olması gereken”le ilgilenmedikleri, bu konuyu hukukun ve hukukçunun ilgi alanından çıkardıkları, bunun yerine bir “olan” mahiyetindeki normu, daha doğrusu iktidar tarafından koyulan kuralları yegâne inceleme konusu kabul ettikleri sıklıkla söylenir. Bu anlamda adalet ve ahlak da hukukun veya hukukçunun ilgi alanı dışında kalmaktadır. Hukukçunun bunları bilmesine de çalışmasına da gerek yoktur.

Kaya da “Pozitivist hukuk(2) yürürlükteki hukuka odaklanır. Değer biçmez, değer temelli yönlendirme yapmaz” diyerek aynı anlatımı sürdürmüştür. Bunun arkasından da Gözler’in hukukçu olmayanların (aslında hukuk fakültesi mezunu olmayanların) hukuk fakültelerinde dekanlık yapmasına ve hukuk dersleri vermesine ilişkin eleştirisini “-meli, -malı” ifadeleri içermesi nedeniyle doğal hukukçu iddialar olarak görmüş, bir pozitivist olan Gözler’in doğal hukukçu iddialarda bulunarak çelişkiye düştüğünü söylemiştir. Ona göre Gözler, hukukçuların hukuk fakültesinde öğretim üyeliği ve yöneticilik yapmasını isteyebilmek için, buna ilişkin bir hukuk normu/kuralı göstermelidir, çünkü Gözler pozitivisttir.

“Pozitivist hukuk yürürlükteki hukuka odaklanır. Değer biçmez, değer temelli yönlendirme yapmaz” ifadesiyle özetlenen pozitivizm eleştirisi ile buradan yola çıkarak dile getirilen Gözler eleştirisinin birbirinden ayrılması gerektiğini düşünüyoruz. Bunlardan ilki, belirttiğimiz gibi, zaman zaman dile getirilen, ancak artık eskisine oranla daha az taraftarı kalmış, hukuki pozitivizmi bilmemekten, anlamamaktan, anlamamakta ısrar etmekten ve pozitivizmi temsil eden yazarların eserlerini doğrudan okumamaktan kaynaklanan bir eleştiridir. Üstelik bu anlatımda çok ciddi kavramsal hatalar da bulunmaktadır. İkinci eleştiri ise, işin doğrusu, bugüne kadar duyduğumuzu hatırlayamadığımız bir eleştiridir. Bunun nedeni, muhtemelen, pozitivistlerin “-meli, -malı” içeren cümleler kurmamış olması değil, defalarca böylesi cümleler kurmalarına rağmen, her nasılsa en ateşli eleştirmelerinin dahi bu eleştiriyi kendilerine yöneltmeyi akıl edememiş olmalarıdır.

İlk eleştirinin, yani pozitivizm eleştirisinin eleştirisi ile başlayalım: “Olan” ile “olması gereken” arasındaki bir ayırımdan yola çıkılarak konuşuluyorsa, ilk akla gelen, “olan”dan kastedilen şeyin “olgu” olduğudur. Bu durumda hukuki pozitivizmin olguları temel aldığı, olgulardan yola çıktığı veya olguları inceleme konusu yaptığı söylenmiş olur. Ne var ki, biraz olsun hukuki pozitivizm okuyan birisi, hukuki pozitivizmin “olgucu” olmadığını bilir. Olgularla yakın ilişki kuran bir hukuk düşüncesi okulu varsa, bu mesela Amerikan veya İskandinav realistleri olabilir. Konumuz olgucu hukuk yaklaşımları olmadığı için bunlara ilişkin ayrı bir değerlendirmenin ayrıntılarına girmiyoruz. Ancak konumuz hukuki pozitivizmin “pozitivizmi” ile olguculuğun “pozitivizmi” arasındaki fark olduğuna göre Kelsen’in Saf Hukuk Kuramı’nın henüz ilk sayfalarının, norm ile olayın ve olgunun farkını anlatmaya hasredildiğini görmek,(3) hukuki pozitivizmin “olan-olması gereken” karşıtlığındaki “olan”ı konu edinmediğini göstermeye yeter. Hatta şöyle ifade edelim, Kelsen’e göre norm “bir olması gereken ifadesidir”.(4)

“Temelde, doğa yasaları da hukuk kuralları da, aynı mantıksal önerme formuyla dile getirilirler. Gerek doğa yasaları gerekse hukuk kuralları hipotetik (koşullu) önermelerdir. Aynı şekilde, doğa yasaları da hukuk kuralları da iki olguyu neden-sonuç ilişkisi ile birbirlerine bağlarlar. Ancak bu neden-sonuç ilişkisinin dile getiriliş şekli birbirinden tümüyle farklıdır ve doğa bilimleri ile hukuk bilimi arasındaki fark burada yatmaktadır. Doğa yasasını mantılsa önerme formunda ifade edecek olursak karşımıza şöyle bir önerme çıkmaktadır: A ise B’dir (ya da B olacaktır). Oysa hukuk kuralının karşımıza çıkardığı önerme şu şekildedir: A ise B’nin olması gerekir (Bkz. Hans Kelsen, General Theory of Law and State, s. 46).”(5)

Belki iktidarın koymuş olduğu kuralların olgu kabul edilmesi gerektiği, bu yönüyle pozitivizmin olgulara odaklandığı söylenmiş olabilir. Gerçekten de hem Anglo-Sakson (analitik) hem de kıta Avrupası (Kelsen) pozitivizmi hukuku iktidarın koymuş olduğu kurallarla ilişkilendirmiştir. Ancak bunu olguyu araştırdığı, olguyu önemsediği, olgudan yola çıktığı için değil, ulus devletlerin güçlendiği bir dönemde rasyonel, sistemli, belirli, öngörülebilir, mümkün olduğunca tartışmadan uzak bir hukuk tasarımına ulaşmak için yapar.

Ama bunun ötesinde hukuki pozitivizm, eleştiride ifade edilenin aksine “olması gereken”i dile getirir. Adına kural ve yasa denilen pek çok norm arasından, mahkemelerde hangilerinin uygulanmak üzere “hukuk” adını “alması gerektiği”ne dair bir iddia ortaya atar. John Austin’in eserinin ilk kısmı, “hukuk” veya “yasa” adını hak eden kuralların hangileri olduğunu bulmaktır.(6) Tekrarlayalım: Bu, olması gerekenin hilafına, olanla uğraşmak değildir, çünkü buradaki anlamıyla “olan” mahiyetinde görülen kuralların hepsi hukuk olmayı hak etmemektedir. Tıpkı, olması gereken iddiasında bulunanların da pek çok kural arasından bazı kuralları “olması gereken” seçtikleri gibi, hukuki pozitivizm de bir olması gerekeni ortaya koymaktadır.

Dolayısıyla hukuki pozitivizm, yürürlükteki hukuka odaklanmaz; bazı kuralların, yürürlükte olan hukuk kuralları olduğunu söyler. Pozitivizmin bu kurallar arasındaki tercihini elbette eleştirebilirsiniz, fakat eleştirebilmek için, önce ne yaptığını hakkıyla anlamanız gerekir.

İkinci eleştiriye geçecek olursak: Hukuki pozitivizmde metafizik bir unsur bularak onu doğal hukukla aynı kefeye koyan eleştiriler ileri sürmek mümkün olabilir, mesela İskandinav Realistlerinden Olivecrona gibi.(7) Pozitivizmin temelinde bir doğal hukukçuluğun bulunduğunu da iddia edebilirsiniz, Akal gibi.(8) Fakat bir pozitivistin kurduğu her “-meli, -malı” içeren cümle nedeniyle doğal hukuk argümanlarıyla konuştuğunu iddia etmek, her ikisinin de hangi durumda, hangi amaçla, neyi hedefleyerek konuştuğunu bilmemek anlamına gelir. Bir hukuki pozitivist, kendi hukuk tasarımı çerçevesinde bir hukuk sisteminin parçası kabul ettiği bir normun, o hukuk sisteminin parçası olarak kabul etmediği, başka bir norm sisteminin parçası olan bir norma aykırı olması hasebiyle uygulanmaması gerektiğini söylediği takdirde çelişik bir ifade dile getirmiş olur. Yani bir hukuki pozitivist, kendi hukuk tasarımı çerçevesindeki hukuk sisteminin bir kuralının, esasında başka bir sistem olarak gördüğü bir ahlak normları sistemine aykırı olduğu için uygulanmaması gerektiğini, bu yüzden geçerli olamayacağını, tam da bu yüzden esasında hukukilik vasfını hiçbir zaman kazanmamış olduğunu söylüyorsa, kendi görüşüyle çelişen bir iddia ortaya koymuş olacaktır. Bir pozitivist “hukuki pozitivizm gereğince” şu veya bu şekilde bir kural koyulması gerektiğini söylediğinde de çelişik bir ifadede bulunmuş olur çünkü hukuki pozitivizm işte tam da bu anlamdaki olması gerekenle ilgilenmez, yani hukukun nasıl olması gerektiğine ilişkin bir yaklaşım getirmez. Tekrarlayalım: Hukuki pozitivizm, nasıl bir kural koyulması gerektiğini söylemez, bir kuralın ne yönde değiştirilmesi gerektiğini söylemez.

Hukuki pozitivist, bu iddialarını dile getirirken, bir disipline karşılık gelmek üzere “hukuk” kelimesini veya “hukuk bilimi”, “hukukbilim (jurisprudence)” kelimelerini kullanır. Bunlar esasında, hukukun felsefi veya bilimsel yöntemle konu edildiği disipline karşılık gelir. Hukuki pozitivizmin buradaki bilimsellik iddiasını eleştirmek elbette mümkündür, fakat farklı bilim tanımları olduğunu söyleyerek savunmak da mümkündür. Ama önemli olan, hukuki pozitivistin salt hukuki olanın, hukukiliğin ne olduğunun peşine düşmüş olmasıdır. Hukuki pozitivistin buradaki ufku, kendi hukuk tasarımıdır.

Öyleyse hukuki pozitivizm, hukukbilim veya hukuki bilim gözüyle hukukun ne olduğunu veya bir tasarım olması itibarıyla ne olması gerektiğini söyler. Fakat hukuki pozitivistler, nasıl bir hukuk kuralı koymak gerektiğine veya bir hukuk kuralının ne yönde değiştirilmesi gerektiğine dair söz söylemenin imkânsız olduğunu iddia etmezler. Ahlaki göreceliği savundukları durumda bile, ahlaki yargıların varlığını reddetmezler. Tek söyledikleri, bunları söylemenin, hukuka ilişkin bilimin, hukuk biliminin, hukukbilimin, hukuk teorisinin, hukuk öğretisinin işi olmadığıdır.

Pozitivistler aslında, hukukun nasıl olması gerektiği hakkında konuşurlar.(9) Anglo-Sakson örneğinde Bentham, döneminin en büyük siyasi reformcusudur, faydacılığın kurucu ismi kabul edilir, siyaset felsefesinde hatırı sayılır bir yeri vardır.(10) John Austin ödünsüz bir faydacıdır, katı bir dindardır. “Parlamentonun koyduğu yasalar Tanrının yasalarına uygun olmalıdır” derseniz Austin’e, sizi tereddütsüz onaylar. H.L.A. Hart, modern dönemde pozitivizmi yeniden ihya etmiş kişidir, fakat Lord Devlin’le ahlakın ceza hukuku eliyle dayatılmasına ilişkin girdiği tartışma canlılığını hâlâ korumaktadır.(11) Kelsen -Türk hukukunda Gözler denilince akla ilk gelen düşünürlerden olan Kelsen- sadece demokrasi taraftarı olmakla kalmamış,(12) Birleşmiş Milletler’in küresel barışı tesis etmesi için fiilen de çalışmış bir isimdir.(13) Bunun yanında, mesela Cotterrell’in sözleriyle, “hem Hart’ın hem de Kelsen’in çalışması okunduğunda, yönetimin keyfi iktidarı üzerinde hukuki denetim ihtiyacının her ikisi için de büyük politik önem taşıyan bir husus olduğu izlenimi edinilir”.(14)

Hiçbir doğal hukukçu çıkıp bu isimlere “siz pozitivistsiniz, nasıl olur da olması gerekenlerden bahsedersiniz” dememiştir. Çünkü hukuki pozitivistler bir ahlak teorisinin olamayacağını, bir ahlaki tutum edinilemeyeceğini, ideolojik tavrın imkansızlığını, hukukun eleştirilemeyeceğini zaten hiç söylememişlerdir. Kelsen’in Saf Hukuk Kuramı okunacak olursa, hiç de satır aralarına filan girmeden, yaptığı şeyin, hukukbilim adı altında politikanın, ideolojinin, ahlakın ve dinin pazarlanması olduğunu ifşa etmek olduğu görülür. Bunun yanında hiçbir hukuki pozitivist, ideolojiden arınmış bir hukuk düzeninin varlığından bahsetmez. Sözgelimi, Kelsen’in ideolojiden arındırmaya çalıştığı şey, hukukbilimdir, hukuk değil.

Peki Gözler, bir hukuk normunun, bir hukuk kuralının, bir mevzuat parçasının ahlaka aykırı olduğu için uygulanmaması gerektiğini mi söylemiştir? Görebildiğimiz kadarıyla Gözler’in, Kaya’nın da açıkça veya imaen atıf yaptığı yazılarında böyle bir ifade yoktur. Görebildiğimiz kadarıyla Gözler, idari tasarrufları eleştirmiştir.(15) Tekrarlayalım: Kaya’nın eleştirisi, Gözler hukuk kurallarına dayandırılmış idari bir işlemi, hukuk kuralının ahlaka aykırı olması hasebiyle geçersiz olduğunu, hukuk kuralı sayılamayacağını, bu yüzden uygulanmaması gerektiğini söyleseydi haklı olurdu. Gözler, bırakın ahlakilik temelli bir geçersizlik iddiasında bulunmayı, bir hukuk kuralını bile eleştirmemiştir, ki eleştirseydi bile, pozitivist tutumuna halel gelmiş olmazdı.(16)

Bir hukuk düzeni, mesela “Türk hukuku”, pozitivist veya pozitivist temele sahip olabilir mi?

Kaya, Türk hukukunun pozitivist olduğunu, pozitivist temele sahip olduğunu söylüyor ve “pozitivist hukuk” şeklinde bir ifade de kullanıyor. Ne var ki, bir sıfat olarak “pozitivist” bir düzeni, bir kuralı, bir kurallar bütününü, bir hukuk sistemini niteleyemez. Pozitivist olan; kişiler, argümanlar, yaklaşımlar, ekollerdir. Kaya, belki bu ifadeleriyle “hukuk uygulaması”nı kastetmiştir. Fakat pozitivist sıfatı hukuk uygulamasını nitelemek üzere de kullanılmaz. Zira pozitivizm, uygulamanın kendisine değil, olsa olsa, nasıl olması gerektiğine dair bir düşüncedir. “Olsa olsa” dedik, çünkü esasında, hukuki pozitivizm, geçerli hukukun teşhis ve tespitine dair iddiasının ardından hukukun nasıl uygulanması gerektiğine dair bir teori veya yöntem sunmaktan kasıtlı olarak geri durmuştur. Sözgelimi Hart’a göre, kelimelerin çekirdek anlamının dışına çıkıldığı, ihtilaflı bir anlam söz konusu olduğu çetin davalarda (17) yargıçlar hukukun dışına çıkarak takdirlerini kullanmak zorunda kalırlar. Elbette burada da keyfi bir alan yoktur ancak yine ortada olan şey hukukun uygulanması değildir. Hart’ın bu yaklaşımının eleştiriye açık olması başka bir meseledir, fakat konumuz açısından önemli olan, hukuki pozitivizmin “pozitivist” sıfatını kullanılabilir kılan bir karar verme yöntemi sunmamış olmasıdır. Mesele Kelsen olduğunda, pozitivizmin uygulamadan kopukluğu daha açık bir şekilde ortaya çıkar. Zira Kelsen’e göre yorum meselesi tümüyle iradenin alanındadır, yorumun hukuki bir yönü yoktur, yorum metotları denen şey, esasında tamamen özgür olan yorumcunun manipüle edilmesinden ibarettir.(18) Dolayısıyla pozitivist bir hukuk uygulamasından bahsetmek mümkün değildir.

Kaya “pozitivist hukuk” ile belki de lafzi yorum metodundan, formalizmden, mantıkçılıktan bahsetmektedir. Ne var ki bunların pozitivizmle ilgili olmadığını, doğrudan bir pozitivistin ağzından okumak isterseniz, Hart’a müracaat edebilirsiniz.(19)

Pozitivist olmak “adil”, “yeterince insancıl” ve “tatmin edici” bir hukuk düzeni olmanın engeli midir?

Kaya, pozitivizmi itham ederek, pozitivist ekolden etkilenmiş olan Türk hukukunun “belini doğrultması, adil olması, yeterince insancıl ve tatmin edici olması mümkün değildir” diyor. Yukarıda, bir düzenin “pozitivist” olamayacağını söylemiştik. Belki de Kaya, Türkiye’deki hukukçuların ağırlıklı olarak hukuki pozitivizmi benimsemiş olduğunu kastediyordur. Eğer böyleyse, pozitivist hukukçuların varlığının, bir hukuk düzeninin adil, yeterince insancıl ve tatmin edici olmasının önünde bir engel olup olmadığını konuşabiliriz.

Yine yukarıda söylediğimiz gibi, hukuki pozitivizmi benimsemiş bir hukukçu da diğer hukukçulardan beklenebilecek olanla aynı ölçüde ve yoğunlukta ahlaki kaygılara, siyasi tasarımlara, ideolojik tutumlara sahip olabilir. Pozitivist olmak, insanı daha adaletsiz veya adalet sorununa kayıtsız kılmaz. Pozitivist olmak, insancıllıktan uzaklaştırmaz. Pozitivist olmak, “tatmin edici” ifadesi her ne anlama geliyorsa, hukukun daha tatmin edici olmasına etki etmez.

Öte yandan Türkiye’deki hukukçuların ağırlıklı olarak hukuki pozitivizmi benimsemiş olduklarının nereden çıktığını anlamak da mümkün değildir. “Türk hukukunda tabii hukukun yeri yoktur” ifadesi Türkiye’de son derece güçlü bir damar olan tabii hukukçu geleneğe de ayrıca haksızlık etmek anlamına geliyor. Gerçi yazar “Türkiye’de tabii hukuk doğrultusunda söylenenler hamasetten öteye geçemez” diyerek, sonradan, en azından Türkiye’de tabii hukuk doğrultusunda söz söyleyenler olduğunu kabul ediyor. Ama Kantçı ve neo-Kantçı bir geleneğe dayanan bu yaklaşımları “hamaset” olarak nitelendiriyor. Şu durumda hamaset olmayan bir tabii hukukun varlığı için zorunlu unsurun ne olabileceğini görmek istiyoruz ama elimizde yalnızca şu cümle bulunuyor: “Meri Türk hukukunda ahlaki hiçbir ilke istikrarla uygulanamaz”. Dolayısıyla anlıyoruz ki, hamaset olmayan tabii hukukçuluk “meri Türk hukukunda bir ahlaki ilkenin istikrarla uygulanabilmesidir”. Yazarın, bu ilkenin ne olacağı, nasıl belirleneceği hususunda “hamaset”in ötesine geçecek önerisinin ne olduğunu ise bilmiyoruz. Aslında sanırız Gözler, tam da bu yüzden hukuk fakültelerinde hukukçu olmayanların idareciliğine ve alanları dışındaki derslere girmesine karşı çıkıyor. Hukuk, hukuk normu veya kuralı olmayınca, geriye elimizde yalnızca “hamaset” kalıyor. İşte gerçekten “yanıltıcı” olan şey: Hamaset. Misal bu şekilde “tabii hukukçuluğun insanın tabii refleksi” olduğunu bile ileri sürebiliyorsunuz. Kaya’ya dikkat etmesini öneriyoruz, (olguculuk anlamındaki) pozitivizm karşıtı bir pozisyon arayışıyla girdiği tabii hukukçuluk yolunda giderek insanın doğal reflekslerinin olgusal olarak araştırılması zorunluluğuna ulaşacak gibi görünüyor.

Hukuka ilişkin sorunların kaynağı pozitivist hukukçuların elindeki hukuk fakülteleri midir?

Gözler’in hukukçu olmayanların hukuk dersleri vermesine ve hukuk fakültelerinin yönetiminde bulunmasına yönelttiği eleştiriye, Kaya şöyle cevap veriyor:

“Pozitivist ekolün eseri olan Türk hukuku hal-i hazırda o kadar kötü durumdadır ki bir kimyacı hukuk fakültesine dekan olunca durum daha kötüye gitmeyecektir. On yıllardır dekanlar ve hocalar hukukçu idi. Onların yetiştirdiği hukukçuların imzalarıyla ülkenin hangi hukuksuz süreçlerden geçip hangi noktaya geldiği ortadadır.”

Anlayabildiğimiz kadarıyla Kaya “pozitivist ekole mensup dekanların ve hukukçuların hukuka olumsuz etkisinin boyutu öylesine büyüktür ki, hukuktan bihaber, hukuk formasyonunun yakınından bile geçmemiş bir akademisyenin hukuk fakültesinde yönetici olması, hukuk fakültesinde hukuk dersi vermesi, mevcut hâli daha da kötüleştirmeyecektir” iddiasında bulunuyor (Bu noktada hukukçu olmanın hukuk fakültesi mezunu olmakla aynı anlama gelmeyeceğine dair verdiği örneğin -“Amerika Birleşik Devletlerindeki yaklaşık 1,4 milyon avukatın neredeyse hiçbiri hukukçu değildir. Çünkü sonradan ABD’ye gelenler ve çok yaşlı jenerasyon hariç hukuk lisansına sahip ABD’li avukat, hâkim, savcı vs. yok gibidir- apaçık yanlış olduğunu ifade edelim ki, bu metinleri okuyan kişileri yanıltmış olmayalım). Esasında bir önceki soru bağlamında, bu iddianın en azından bir kısmını kabul edilemez bulduğumuzu söylemiş olduk. Ancak meseleyi biraz daha açmamız gerekiyor.

Kaya “ülkenin hangi hukuksuz süreçlerden geçip hangi noktaya geldiği ortadadır” diyerek hukukçu öğretim üyelerini ve yöneticileri ülkedeki hukuksuzlukların yegâne sorumlusu ilan ediyor. Bundan kurtulmanın yolu olarak pozitivist olmayan hukukçular yetiştirmektense, hukukçu olmayanların hukukçu yetiştirmesini onayladığını söylüyor. Bunun yanında, bazı iyi hukukçuların yetiştiğini ama, hukukçu öğretim üyeleri ve fakülte yöneticilerine rağmen yetiştiklerini söyleyerek iddiasını döngüselleştiriyor. Argüman şöyle:

• Mevcut hukukçular kötü hukukçu yetiştiriyor.
• Arada iyi hukukçular var.
• İyi hukukçular, onlara rağmen yetişiyor.
• Bu muhakemenin, petitio principii de denen mantık hatasının (teknik ismiyle safsatanın) en güzel örneklerinden olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz.

Kaya, yegâne sorumluluğu hukuk fakültelerine yüklüyor. Bu makalenin yazarları olarak bizler, öğrenciliğimizden beri, yani yirmi yılı aşkın süredir hukuk öğretimini eleştiriyoruz, eleştirmeye de devam edeceğiz. Hukuka ilişkin kötü uygulamaların bir kısmının da hukuk öğretiminden kaynaklandığına inanıyoruz. Fakat aklımıza ne suçu pozitivizme ne de tümüyle hukuk fakültelerine atmak gelmişti bugüne kadar. Kaya’nın, pozitivizmin alternatifi olarak doğal hukuku göstermediğini, bir sosyolojik bilinci işaret ettiğini de hatırlayarak, her türlü sorunun ardında sosyal ilişkilere de bakıyoruz. Dahası, akademik özgürlüğe ve özerkliğe, ifade özgürlüğüne, örgütlenme özgürlüğüne, yargı bağımsızlığına da bakıyoruz. Bir bütün olarak eğitim kurumlarındaki ırkçılık ve ayırımcılık pompalayan hukuk fakülteleri dışı faktörlere de bakıyoruz. Özetle fetişizm tespitinden yola çıkıp metafizik bir totem arayışına girişmiyoruz.

Yazıyı bitirirken, dikkatimizi çeken son bir noktaya da işaret etmek isteriz: Kaya’nın hukuk fakültelerinin yönetimine bir kimyacının getirilmesi örneğini manidar bulduk.(20) Eleştirisinde pozitivizmle eş tutarak dile getirdiği şekilcilikten kurtulamadığını gözlemliyoruz. İnsanların ve toplumun ruhunda tarifsiz tahribata yol açan modernitenin sınıflandırmalarına takılıp kalmadan, hukuk fakültelerinin akademik ve yönetim kadrolarına herhangi bir eğitim veya sözde liyakat koşulu aranmaksızın atama yapılabileceğini söylemesi, “pozitivist hukuku” yerle bir etmeye çalıştığı hukuk yaklaşımına yani ahlaki ilke totemizmine daha çok yakışmaz mıydı?

Kaynakça

Cemal Bâli Akal, Hukuk Nedir?, 2. Basım, İstanbul: Zoe Kitap, 2019.

Emir Kaya, “Hukukçuluk Fetişi: Kemal Gözler Yanılıyor ve Yanıltıyor”,

Ertuğrul Uzun, “Hukuki Pozitivizmi Doğru Okumak”, Hukuk Kuramı, C. 5, S. 3, Eylül-Aralık 2018, ss. 89-98.

H.L.A Hart, Hukuk, Özgürlük ve Ahlak, Çev. Erol Öz, 3. Baskı, Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, 2014.

H.L.A. Hart, “Pozitivizm ve Hukuk ile Ahlâkın Ayrılması”, Çev. Ertuğrul Uzun, H.L.A. Hart ve Hukuk-Ahlâk Ayrımı, Ed. Sercan Gürler, İstanbul: Tekin Yayınevi, 2015, ss. 101-151.

Hans Kelsen, “Norm ve Değer”, Çev.: Kasım Akbaş, Hukuk Kuramı, C. 2, S. 5, Eylül-Ekim 2015, ss. 20-24 (Türkçe çeviri ilk olarak Hukuk Felsefesi ve Arkivi’nin 2006 tarihli 15. sayısında yayımlanmıştır).

Hans Kelsen, “Saf Hukuk Kuramı Nedir?”, Çev.: Kasım Akbaş, Hukuk Kuramı, C. 5, S. 3, Eylül-Aralık 2018, ss. 99-107 (Türkçe çeviri ilk olarak Hukuk Felsefesi ve Arkivi’nin 2006 tarihli 15. sayısında yayımlanmıştır).

Hans Kelsen, Demokrasi: Doğası & Değeri, Çev. Yasin Uysal, Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, 2019.

Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı – Hukuk Kuramının Sorunlarına Giriş, Çev.: Ertuğrul Uzun, İstanbul: Nora Yayıncılık, 2016.

Jeremy Bentham, Yasamanın İlkeleri, Çev. Barkın Asal, İkinci baskı, İstanbul: XII Levha, 2017.

John Austin, Hukukun Belirlenmiş Alanı, Çev.: Ülker Yükselbaba, Saim Üye, Umut Koloş, İstanbul: Tekin Yayınevi, 2015.

Karl Olivecrona, “Realizm ve İdealizm: Hukuk Felsefesindeki Temel Sorun Hakkında Bazı Görüşler”, çev. Ertuğrul Uzun, Prof. Dr. Mehmet Akad’a Armağan (ed. Bihterin Vural-Dinçkol, Nihat Bulut, Rukiye Akkaya-Kia, Cevat Okutan, Mehmet Akif Etgü, Hülya Dinçer) içinde, İstanbul: Der Yayınları, 2012, s. 1013-1024.

Kasım Akbaş, “Hans Kelsen: Hukukun Saf Kuramı” Çağdaş Hukuk Düşüncesine Giriş (ed. Ertuğrul Uzun) içinde, İstanbul: İthaki Yayınları, 2015, ss. 29-47.

Kemal Gözler, “Emir Kaya’ya Cevap: Hukuk Fakültelerine Hukukçu Dekan Atanmasını İstemek Hukukçuluk Fetişizmi Değildir”

Roger Cotterrell, Hukukbilimin Politikası, Çev. Saim Üye, İstanbul, Pinhan, 2018.

(1) Yazıya şuradan ulaşabilirsiniz:

(2) “Pozitivist hukuk” kalıbının hatalı bir kullanım olduğuna ilişkin eleştirimiz için lütfen aşağıda bkz. “Bir hukuk düzeni, mesela “Türk hukuku”, pozitivist veya pozitivist temele sahip olabilir mi?” başlıklı bölüm.

(3) Çok zahmete gerek yok, kitabı Türkçede bulabilirsiniz: Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı – Hukuk Kuramının Sorunlarına Giriş, Çev.: Ertuğrul Uzun, İstanbul: Nora Yayıncılık, 2016.

(4) Kitabın tamamının içeriğinden ilgili konuyu çıkarmak uzun sürecek diye düşünüyorsunuz, kısa bir makale olarak da okuyabilirsiniz: Hans Kelsen, “Saf Hukuk Kuramı Nedir?”, Çev.: Kasım Akbaş, Hukuk Kuramı, C. 5, S. 3, Eylül-Aralık 2018, ss. 99-107.

(5) Kasım Akbaş, “Hans Kelsen: Hukukun Saf Kuramı” Çağdaş Hukuk Düşüncesine Giriş (ed. Ertuğrul Uzun) içinde, İstanbul: İthaki Yayınları, 2015, ss. 29-47, s. 32.

(6) Tuhaf ama Austin’in kitabının en önemli kısımları da var Türkçede: John Austin, Hukukun Belirlenmiş Alanı, Çev.: Ülker Yükselbaba, Saim Üye, Umut Koloş, İstanbul: Tekin Yayınevi, 2015.

(7) Okumak isterseniz buyurun: Karl Olivecrona, “Realizm ve İdealizm: Hukuk Felsefesindeki Temel Sorun Hakkında Bazı Görüşler”, çev. Ertuğrul Uzun, Prof. Dr. Mehmet Akad’a Armağan (ed. Bihterin Vural-Dinçkol, Nihat Bulut, Rukiye Akkaya-Kia, Cevat Okutan, Mehmet Akif Etgü, Hülya Dinçer) içinde, İstanbul: Der Yayınları, 2012, s. 1013-1024.

(8) Cemal Bâli Akal, Hukuk Nedir?, 2. Basım, İstanbul: Zoe Kitap, 2019, s. 106-116.

(9) Hukuki pozitivizmin ahlaki meselelere kayıtsız kaldığına ilişkin iddianın İngiliz analitik pozitivizmi çerçevesindeki bir eleştirisi bkz. Ertuğrul Uzun, “Hukuki Pozitivizmi Doğru Okumak”, Hukuk Kuramı, C. 5, S. 3, Eylül-Aralık 2018, ss. 89-98.

(10) Bentham bile var Türkçede: Jeremy Bentham, Yasamanın İlkeleri, Çev. Barkın Asal, İkinci baskı, İstanbul: XII Levha, 2017.

(11) İnanmayacaksınız ama, bu bile var Türkçede: H.L.A Hart, Hukuk, Özgürlük ve Ahlak, Çev. Erol Öz, 3. Baskı, Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, 2014.

(12) Hans Kelsen, Demokrasi: Doğası & Değeri, Çev. Yasin Uysal, Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, 2019.

(13) Meseleyi daha fazla karıştırmak istemeyiz ama Kelsen’e göre norm aslında aynı zamanda bir “değer”dir. Şöyle söylüyor: “Nesnel olarak geçerli sayılan norm, gerçekleştirilen davranışa uygulanan değer standardı olarak işler”. Öte yandan hassas bir şekilde pozitif ve negatif değer yargıları ile nesnel ve öznel değer yargılarını birbirinden ayırır. İlginizi çekiyorsa: Hans Kelsen, “Norm ve Değer”, Çev.: Kasım Akbaş, Hukuk Kuramı, C. 2, S. 5, Eylül-Ekim 2015, ss. 20-24.

(14) Roger Cotterrell, Hukukbilimin Politikası, Çev. Saim Üye, İstanbul, Pinhan, 2018.

(15) Esasında biz bu yazıyı hazırlarken yayımladığı ikinci yazısında Gözler, bu eleştirisini hukukçuluk için hukuki bir dayanak olduğu iddiasına da dayandırıyor. Bkz. http://www.anayasa.gen.tr/kaya-ya-cevap.htm. Biz meseleyi bu çerçevenin dışında ele aldığımız için bu hususa dair ayrıca tartışma yürütmüyoruz.

(16) Gözler’in, pozitivizmin gereği olarak pozitif hukuk kurallarını eleştirmekten uzak durduğunu söylediğini biliyoruz. Bizce Gözler’in bu tutumunun pozitivizmle alakası yok. Fakat dediğimiz gibi, Gözler’in pozitivizm anlayışının eleştirisi bu makalenin konusu değil.

(17) Hart’ın hard case olarak ifade ettiği davaları uzunca bir süredir “zor dava” şeklinde değil “çetin dava” şeklinde karşılamayı tercih ediyoruz.

(18) Kelsen, Saf Hukuk Kuramı, ss. 95-111.

(19) H.L.A. Hart, “Pozitivizm ve Hukuk ile Ahlâkın Ayrılması”, Çev. Ertuğrul Uzun, H.L.A. Hart ve Hukuk-Ahlâk Ayrımı, Ed. Sercan Gürler, İstanbul: Tekin Yayınevi, 2015, ss. 101-151.

(20) Bu örneği ilk başta girmeyeceğimizi söylediğimiz “hukukçu olmayanların hukuk fakültesinde yönetici ve öğretim elemanı olması” tartışmasına dahil olmak için değil, sadece Kaya’nın pozitivizmle ilişkili eleştirisindeki çelişkili bir örnek olması hasebiyle ele alıyoruz.

*Bu yazı ilk olarak ertugruluzun.com'da yayınlanmıştır. (Eskişehir Okulu)