İzzet Doğan*

Evliliği boşanma, ölüm veya evliliğin yok sayılması nedeni ile son bulmuş bir kadının yeniden evlenmek istemesi halinde ya 300 gün beklemesi ya da gebe (hamile) olup olmadığının yargı önünde incelenmesi ve karar alma zorunda olması mahremiyetine, özel yaşama saygıya, özgürlüğüne ihlal sayılır mı? Ayrıca cinsler arasında ayrımcılık sayılır mı?

İstanbul Anadolu Aile Mahkemesi, boşanmış bir kadının önceki eşinden başka biri ile evlenmek istemesi halinde "gebe-hamile olmadığına ilişkin bir belge sunması, bunun için yargılama yapılması, doktor raporu alınması" özgürlüğüne, özel yaşamının gizliliğine aykırı değildir diye düşünüyor.  Ayrıca boşanan erkeğin hiçbir engel olmadan evlenme olanağı bulunmasına rağmen, kadın için evliliğinin sona ermesinden itibaren 300 gün geçmesinin, doğum yapmasının ya da yargı kararı ile gebe olmadığının saptanmasının kadın-erkek arasında bir ayrımcılık sayılmayacağı görüşünde. İstanbul Anadolu Mahkemesi bu konuda: “kadın erkek eşitliğinin erdemler ve bu şahısların hakları açısından eşitlik olarak algılanmasının en tabii bir hak olduğu, ancak bu şahısların fıtri özellikleri gereği doğum, annelik, babalık özelliği gibi özelliğini yok sayabilecek mahiyette bir eşitlik vurgusunun" ileri sürülemeyeceğini  daha olağan bir tabirle "erkek muayene olmuyorsa ben hamile olup olmadığım yönünde niçin muayene olayım" denemeyeceğini belirtmektedir. Mahkeme fıtratı da anımsatarak gerekçesini şöyle sürdürüyor: “Örneğin, bir erkeğin [fiziksel] gücü bir kadının [fiziksel] gücüyle [karşılaştırılamaz], ancak anne rolünde onu karakterize eden duyarlılık ve duygularla kadın erkekten çok daha güçlüdür (...) doğurma ehliyeti kadına mahsustur (...) “

Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (27094/20) 27 Haziran 2023 günlü Nurcan Bayraktar-Türkiye kararında bizim aile mahkememizle aynı görüşte değildir. Mahkeme özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel yaşamın gizliliğine ilişkin 8. maddesine göre bir kadının hamile olup olmadığının, kadının yakın zamanda boşanmış olup olmadığı ve özel hayatının mahremiyetiyle yakından bağlantılı olarak değerlendirilmesi gerektiğini vurguluyor, ayrıca boşanmış bir kadının, dul kalma süresine saygı göstermeden, hamile olmadığına dair bir sağlık raporu ibrazına tabi tutularak yeniden evlenme olasılığının, bu mahremiyeti hiçe saymak ve cinsel dahil olmak üzere yaşamının mahremiyetine yer vermek anlamına geldiğinin altını çiziyor.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 12. sıralanışı kadın ve erkeklerin evlenme ve aile kurma haklarını güvence altına almaktadır. Sözleşmenin 14. sıralanışı ise makul bir gerekçe yoksa benzer durumda olan kişilere farklı uygulamaları yasaklamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kararında evliliği sona eren kadının evlenmek isterken gebe olmadığının yargı kararı ile belgelenmesini evlenme ve aile kurma hakkının ihlali olarak kabul ederken ayrıca bu uygulama ve yasal düzenlemeyi de ayrımcılık olarak kabul etmektedir.

Türkiye; Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi'ne (CEDAW) taraftır ve bu sözleşme iç hukukumuz bakımından bizim için bağlayıcıdır. Sözleşmenin 1. sıralanışı “İşbu sözleşmeye göre, “kadınlara karşı ayırım” deyimi kadınların, medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlandırılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan  ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, mahrumiyet veya kısıtlama anlamına gelecektir" derken 16. sıralanışı da "kadın ve erkek boşanınca eşit haklara sahip olmalıdır” demektedir..

Bu bağlamda evliliği sona eren kadının gebe olmasının yeniden evlenmek istemesine engel olarak sayılması cinsiyete dayalı bir ayrımcılıktır. Çünkü iki cins arasındaki biyolojik ayırım göz önünde tutulmaktadır.

Bekleme süresi sorunu hem Roma ve hem de İslam hukukunda düzenlenmiştir.

İslam'da kocanın ölümü halinde eşleri için iddet müddeti dört ay on gün olarak belirtilmiştir.

Roma hukukunda ise eşi ölen kadınların yeniden evlenmesi için bekleme süresi bir yıl olup, bu süreye uymayan kadın onursuz kabul edilmekteydi. Ayrıca bekleme süresine uymayan kadın mirastan pay alamıyordu.

Yürürlükten kalkan 1926 tarihli Türk Kanunu Medenisi md. 95 uyarınca, kocasının ölümü veya boşanma sebebiyle dul kalan yahut evliliğinin butlanına karar verilen kadın ölümden, boşanmadan veya butlan hükmünden itibaren üç yüz gün geçmedikçe tekrar evlenememekte; süre ancak doğurmakla sona ermekteydi. Çocuğun ölü doğması veyahut düşük yapılması halinde de doğum gerçekleşmiş kabul edilmektedir.  Boşanmış olan eşler yeniden evlenmek istediklerinde yargıç bu süreyi kısaltabilirdi.

Yürürlükteki Türk Medeni Kanunu da özü itibariyle aynı düzenlemeyi içermektedir. TMK md. 132 uyarınca düzenlenen iddet müddeti evlenme engeli olarak yasamızda yer almıştır.

Evlilik sona ermişse, kadın evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün geçmedikçe evlenemez. Bu süre, kadının doğum yapmasıyla-mahkeme kararına gerek olmaksızın – sona erecektir. Çocuğun ölü doğması veyahut düşük yapılması halinde de doğum gerçekleşmiş kabul edilecektir.

Bu düzenlemenin amacı soybağının karışmasını engellemektir. Kadının hamile olmadığının anlaşılması halinde veya eşlerin tekrar evlenmesi durumunda hâkimin takdir yetkisi yoktur ve süreyi kaldırması gerekmektedir.

TMK da yapılan düzenlemede 1926 yılındaki düzenlemeye bağlı kalınması ile ilgili olarak Prof. Dr. Hüseyin Hatemi:

 “İddet müddetinin kanunda muhafaza edilmesi yerinde olmuştur. İkinci evliliğin karinesine üstünlük tanımak her olayda somut olay adaletine uygun olmayabilir. Şu halde soy bağının karışması ihtimalini önlemek için bu sürenin kanunda muhafazası daha uygundur.” görüşündedir. (H.Hatemi, Aile Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık)

Türk Medeni Kanunumuzun 132. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında: “Doğurmakla süre biter. Kadının önceki evliliğinden gebe olmadığının anlaşılması veya evliliği sona eren eşlerin yeniden birbiriyle evlenmek istemeleri hallerinde mahkeme bu süreyi kaldırır.” denilmektedir.

TMK 132. sıralanışındaki düzenleme İsviçre'de Federal Kanun ile 01.01.2000 tarihi itibari ile kaldırıldığı Avrupa da birçok ülkede yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu yasal düzenlemenin gerekçesi soybağının belirlenmesinde karışıklık olmamasıdır.

Gelişen tıp ve teknoloji ile DNA testlerinin yüzde 99'un üzerinde doğru sonuç veriyor olması evliliğin sona ermesinden itibaren 300 gün içinde doğan çocuğun soybağının saptanmasını kuşkuya yer vermeyecek şekilde sağlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu konuda: “Elbette çoğu hukuk sisteminde, evlilik içinde doğan bir çocuğun yasal babası koca olarak kabul edilir; ancak, ister evlilik içi ister evlilik dışı doğmuş olsun, çocuğun biyolojik babası, yaklaşımını desteklemek için DNA babalık testi de dahil olmak üzere bilimsel kanıtlar sunarak herhangi bir zamanda çocuğu kabul edebilir veya babalık iddiasında bulunabilir.” demekte ve  bu anlamda “kan karışmasını” önleme, yani babalığın biyolojik olarak belirlenmesi amacının modern toplumda gerçekçi görünmemekte olduğunu saptamaktadır.

GEÇ KALAN ADALET

Davacı 9 Temmuz 2014 tarihinde İstanbul Anadolu Aile Mahkemesine dava açmış ve bu dava hakkında mahkeme 19 Eylül 2014'te esasa ilişkin karar vermiştir. Mahkeme ayrıca davacı tarafın Medeni Kanun'un 132. maddesinin anayasaya aykırılığı iddiasını da kabul etmemiştir.

Davacı yerel mahkeme kararını 6 Mayıs 2015 tarihinde temyiz etmiş ancak Yargıtay, aile mahkemesinin usule ve hukuka uygun olduğunu değerlendirdiği kararını onamıştır.

Davacı bu karara karşı kararın düzeltilmesi için temyiz başvurusunda bulunmuştur. Yargıtay, 2 Aralık 2015 tarihinde, kanunda bu tür bir itiraz için öngörülen gerekçelerin hiçbirine uymadığına hükmederek bu itirazı da reddetmiştir.

Davacı 22 Ocak 2016'da, Anayasa Mahkemesine bireysel şikayette bulunmuştur. Boşanmış kadınlar için Medeni Kanun'un 132. maddesinde öngörülen 300 günlük dul kalma süresinin cinsiyete dayalı ayrımcılık oluşturduğunu ve bu konuda mahkemelerce verilen kararların adil yargılanma, özel yaşam, evlenme ve evlilik haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

22 Ocak 2016 yılında yapılan bireysel başvuru hakkında 3 Nisan 2020'de Anayasa Mahkemesi bireysel şikayeti kabul edilemez bulmuştur. Anayasa Mahkemesi Özel hayata saygı ve eşitlik ilkesine ilişkin davacı şikayetlerinin, söz konusu hak ve özgürlüklere herhangi bir müdahalede bulunulmadığını veya müdahale edilmişse de bu hakların ihlal edilmediğini dikkate alarak açıkça temelsiz olduğunu değerlendirmiştir. Adil yargılanma hakkının ihlali iddiasına gelince, bu şikayetin bir yasama hükmünün anayasaya aykırılığı iddiasıyla ilgili olduğu için konu bakımından kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Yani özetle bu davanın Türkiye'de ki süreci 2014 yılının ocak ayında başlamış ve 3 Nisan 2020 yılında Anayasa Mahkemesi'nin kararı ile sonlanmıştır.

MÜHÜRLENEN KADIN

Bu sürecin diğer bir sorun ise, bekleme-iddet süresini beklemek istemeyen kadının, bekleme-iddet süresi için dava açtığında mahkeme tarafından gebe olup olmadığının saptanması için hastaneye yönlendirilmesidir. Davacı olan kadın hastaneye gitmesinden önce mahkemede kadının bileğine mühür vurulmakta ve bu mühür silinmeden kadının hastaneye başvurup gerekli incelemeyi yaptırması gerekmektedir. Mahkeme yazısı ile yetkilendirilen hastane, kapalı zarf içerisinde inceleme sonucunu kadına elden vermekte ve kadın da bu zarfı açmadan mahkemeye teslim etmektedir. Zarfın içindeki kadının özel durumuna ilişkin bilgileri kadından önce hâkim açıp okuyup, öğrenmekte sonra kadına bildirmektedir.

Yukarıda anlatılan olayda mahkemenin kararına karşı  davacı hastaneye gitmeyi ve gebelik testi yaptırmayı kabul etmemiş ve davası bu nedenle reddedilmiştir. Kadının mühürlenerek hastaneye yönlendirilmesi ise tamamen insan onuruna aykırıdır.

2012 yılında Adli Tıp Yönetmenliği'nde değişiklik yapılmış ve “Biyoloji ihtisas dairesine incelenmek üzere gönderilecek biyolojik materyaller aşağıdaki koşullarda toplanmalı ve gönderilmelidir:

a) (Değişik:RG-19/1/2012-28178)Mahkeme ve Cumhuriyet savcılıkları tarafından nesep tayini için gönderilen şahısların, son altı ay içinde çekilmiş ve mahkeme veya Cumhuriyet savcılıklarınca onaylanıp usulüne uygun zarflanmış ikişer adet vesikalık fotoğraflarını getirerek nüfus cüzdanlarıyla birlikte mesai gün ve saatlerinde başvurmaları...” denilmiştir.

Görüldüğü gibi bu yönetmenlikte de kadın biyolojik materyal olarak nitelendirilmiştir!

*Emekli hakim