İşçi nasıl hayatta kalacak?

Erselan Aktan*

Korona virüsü salgını dolayısıyla geç de olsa sokakların boşaltılmasına, "evlerinizden çıkmayın" uyarılarının resmi makamlarca günbegün tekrarlanmasına başlandı. Resmi makamların yaptığı uyarı, şimdilik sadece sözlü bir tavsiye niteliğinde. Tavsiye, evden çıkmak zorunda olmayanlara, yani çalışmayanlara. Çalışanlar gerçekten çıkmayabilirler mi, çıkmazlarsa işlerinden olacaklar mı, izin alabilirler mi, bu izinler ücretli ya da ücretsiz mi olacak? Sokakların boşalıp boşalmamasını en çok etkileyecek olan bu konuda henüz bir düzenleme yok. Beyaz yakalılar, çalıştıkları şirketlerin inisiyatifiyle büyük oranda dışarı çıkmadan, evden çalışmaya başladı. Mavi yakalılar içinse ne çalıştıkları şirketler ne de devlet yeni bir tasarrufa girişti.

Britanya ve Fransa'da iktidar partileri, dünya görüşlerine ters düşme pahasına, salgın nedeniyle çalışamayacak olanların maaşlarının büyük bir kısmını ödeyeceğini açıkladı. Türkiye'de bu yönde bir adım atılıp atılmayacağı henüz bilinmiyor. Cumhurbaşkanı Erdoğan'ın 18 Mart'ta yaptığı konuşmadan anlaşılan, şimdilik sadece konut kredilerinde bir değişikliğe gidileceği...

Korona virüsünün iktidarları, kamu çalışanlarını, işverenleri, işçileri hazırlıksız yakaladığı yorumları yapılıyorsa da, aslında hem Anayasa hem de kanunlar böylesi durumlar için yeterli sayılabilecek düzenlemelere sahip. Mevzuattaki maddelere yakın plan yapalım...

ANAYASAYA GÖRE GÜVENLİK HAKKI

Devletin ve işverenin, işçinin sağlık ve güvenliğini sağlama yükümlülüklerinin temel dayanağı Anayasa. Anayasa’daki sosyal devlet ilkesi gereği, iş sağlığı ve güvenliği koşullarını sağlama ödevi idarede, yani devlette. Bu husus Anayasa’nın 49. maddesinde “devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır” ifadeleriyle somutlaştırılıyor.

Anayasa’nın 50. maddesinde vurgulanan “kimsenin yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı, küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunacakları” hususu, virüsün bulaşması halinde öldürücü etkilere açık olacağı artık kanıtlanmış olan yaşlılar ve bağışıklığı zayıf olanlar açısından önemli. Bu noktada, Anayasa'nın 60. maddesi genel bir çerçeve sunmakla beraber, işlevsel. Çünkü idare, temel bir insan hakkı olan ve “toplumsal risklere karşı bireyin korunma hakkı” olarak tarif edilen sosyal güvenlik hakkını da korumak üzere gerekli tedbirleri almak ve bunun teşkilatlarını kurmakla yükümlü.

Sosyal güvenlik hakkı sadece toplumsal risklerin azaltılması değil, bu risklerin ortaya çıkmasının önlenmesi yükümlülüğünü de ihtiva ediyor. Dolayısıyla mevcut korona virüsü salgınında işverenden önce devletin işçinin temel insan hakkı olan sosyal güvenlik hakkını her yönüyle sağlamak ve işçileri hastalığa yakalanma, salgın nedeniyle veya bahanesiyle işinden ve maaşından yoksun bırakılma gibi somut tehlikelere karşı koruma görevleri var.

Anayasa'da çizilen genel çerçeve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, İş Kanunu, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gibi kanunlarla da somutlaştırılıyor ve tamamlanıyor. İşverene yüklenen sorumluluklardan başlayalım.

İŞVERENİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini koruyan metinlerden öne çıkanı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu. Kanunun 4. maddesi, korona virüsüyle ilgili yapılabilecekleri adım adım sıralıyor: Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmaların yapılması. Maddedeki "tedbirlerin değişen şartlara uygun hale getirilmesi" vurgusunun kapsamı geniş. İşyerinde, toplu yerlerde çalışanların risk grubunda oldukları bilimsel raporlarla sabitken, başka bir alternatifin oluşturulması yükümlülüğü işverenlerde veya idarede. Aynı kanun risk değerlendirmesini de işverene yüklüyor. Buna göre işveren, genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumunun risk değerlendirmesini yapmak veya yaptırmakla yükümlü. (md. 10/1ç)

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 12. maddesi ise bu konuda işletilebilecek en önemli tasarruflardan birini gösteriyor. Madde, ismini telaffuz etmese de salgını tasvir ediyor ve işverene yapması gerekenleri hatırlatıyor: “İşveren, ciddi, yakın ve önlenemeyen tehlikenin meydana gelmesi durumunda işçileri tahliye etmekle görevlidir." Aynı zamanda işveren, "....gerekli donanıma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dışındaki çalışanlardan işlerine devam etmelerini isteyemez”.

İŞÇİYE TANINAN HAKLAR

Kanunun devamı maddesinde de işçiye çalışmaktan kaçınma hakkı tanınıyor. 13. maddeye göre: “Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. (…). (3) Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz. (4) İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir.” (md. 13)

Çalışanları açısından hayati bir durumun tespiti halinde de işyerinin bir bölümünde ya da tamamında işi durdurma sorumluluğu da 25. madde dolayısıyla işverende. Öte yandan, bulaşıcı hastalık tehlike ve ihtimalinin, işçi açısından haklı nedenle derhal fesih hakkı doğurduğunu da belirtmek gerekiyor. İş Kanunu’nda bu durumun “işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması” halinde geçerlilik kazanacağı belirtiliyor. (md. 24/1b). Bu durumda işçi, kıdem tazminatına hak kazanıyor.

İş Kanunu’nun 40. maddesi, sınırlı da olsa, işçiye çalışamadığı günler için nasıl bir ödeme planı yapılmasını da tarif ediyor: “Zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.”

Ancak salgının ayları, belki yılları bulabileceği ihtimali bu maddeyi işlevsiz kılabilir. Bu durumda başvurulacak kanun, İşsizlik Sigortası Kanunu. Salgın nedeniyle oluşabilecek bir ekonomik kriz halinde işçiye kısa çalışma ödeneğini öngören ek madde şöyle: “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.” İlgili maddenin devamında, kısa çalışma halinde İşsizlik Sigortası Fonu’ndan kısa çalışma ödeneğinin ödeneceği, işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesinin gerektiği belirtiliyor.

İŞVERENİN HAKLARI

İş Kanunu, tedavi edilemeyecek nitelikteki hastalık durumunda işverene de haklı nedenle derhal fesih hakkı tanıyor. (md. 25/b) Ve işçi için haklı fesih nedeni saydığı zorlayıcı sebepleri işveren için de kabul ediyor. Buna göre “işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” işveren için haklı fesih sebebi. (md. 25/III) Yargıtay, zorlayıcı sebepler arasında sel, kar, deprem ve salgın hastalık gibi olayları sayıyor. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/6740 E. , 2019/14563 K.) Ancak zorlayıcı sebebin varlığı işçinin kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmıyor.

Bu noktada hatırlanması gereken, feshin son çare olması ilkesi. Zira Yargıtay, fesih kararının tutarlı, keyfilikten uzak, ölçülü olması ve feshe son çare olarak başvurulması gerektiğini vurguluyor. Yargıtay'ın bu husustaki açıklaması şöyle: “İşletme gerekleri ile varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak ve kısa çalışma ile amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, fesih son çare olmalıdır (ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir.” (Yargıtay. 9. Hukuk Dairesi., 16.12.2004, E. 2004/ 27003, K. 2004/27998)

Kanun, işverene gerekli koşulların varlığı halinde uzaktan / evden çalışma hakkı da tanıyor. Uzaktan çalışmada işçilerin, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacağı hükme bağlanıyor. Ayrıca kanun, 14. maddeyle, uzaktan çalışmada işvereni, çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlü kılıyor.

İŞ KAZASI VE İŞVEREN SORUMLULUĞU

İşçinin korona virüsü gibi bir hastalık nedeniyle yaşayacağı bedensel ve ruhsal zararlar iş kazası kapsamında değerlendirilebilir. İş kazası, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda “işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olay” olarak tarif ediliyor. (md. 3/g)

Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda da iş kazasının ne zaman ve hangi koşullarda gerçekleşebileceği maddeler halinde şu şekilde sıralanıyor:

İş kazası;

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

d) emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.

(md. 13)

Salgın hastalık halinde hastalığın tam olarak nereden bulaştığının belirlenmesi bazı durumlarda mümkün olmayabilir. Ancak işçi çalışıyor ve işyerinde bir vaka tespiti yapılmışsa veya çalışıyor ve iş seyahatinde ise bu durumda iş kazası seçeneği karşımıza çıkar. Burada işverenin yeterli önlemleri alıp almadığı hususu araştırılır ve buna göre karar verilir.

İşçinin iş kazası geçirmesi halinde işverene karşı maddi ve manevi tazminat davası açma hakkının doğacak olması, işvereni mevzuata uymaya zorlayacak en etkili husus. İşçinin iş kazası nedeniyle ölümü halinde geriye kalan yakınlarına destekten yoksun kalma tazminatı ödenmesi yükümlüğü de yine işverenin. İş kazalarında ayrıca işverenin cezai sorumluluğu aranıyor. Buna göre yaşanan kazanın oluş şekli de dikkate alınarak işveren hakkında olası kastla öldürme, kasten öldürme suçunun ihmali hareketle işlenmesi, taksirle öldürme, taksirle yaralama gibi suçlamalar yöneltilebiliyor.

ÜCRETLİ-ÜCRETSİZ İZİN

Kamuoyunda en çok tartışılan ücretsiz izin konusunda İş Kanunu’nda açık bir hüküm bulunmuyor. Ancak kanunun 22. maddesinde, çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin varlığı durumunda işverenin bu durumu yazılı olarak işçiye bildirmesi gerektiği, bu şekle uyulmaması ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişikliklerin işçiyi bağlamayacağı belirtiliyor.

Maddenin devamında, işçinin değişiklik önerisini kabul etmemesi halinde, işverenin bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebileceği hususu var. Bu durumda, işçi fesih için gerekli bildirim süresine uyulmadığı ve geçersiz sebeple fesih yapıldığı gerekçeleriyle, işe iade ve tazminat davası açabiliyor. Yargıtay da ücretsiz izin uygulamasını “çalışma koşullarında esaslı değişiklik” olarak kabul ediyor ve böylesi durumlarda 22. maddenin uygulanması gerektiğini belirtiyor.

MEVZUAT VE UYGULAMA

Yürürlükte bulunan mevzuatın tamamı aslında mevcut uygulamanın çok ilerisinde sayılır. Bu, hukuk davaları için de böyle, ceza davaları için de. Ancak artık kaidelerin ilerisindeymiş gibi kabul edilen ve tekrarlanan bir cümle, hak arama yollarını aniden, gerekçesiz bir şekilde kadük bırakıp işlevsiz hale getirebiliyor: “Uygulama böyle”. İşverenin salgın sonrası “uygulamaya” sarılması, kanunları değil, uygulamayı tercih etmesi bekleniyordu, öyle de oluyor.

Hak örgütleri ve sendikalar daha şimdiden onlarca işten çıkarma, ücretsiz izne ayırma ve sağlıksız ortamda çalıştırma olayı rapor etti. İşverenler çalışma, sağlıklı ortam yaratma, ücretli- ücretsiz izne ayırma konularında ne yapacaklarına kanunlara değil, diğer işverenlerin pratiklerine göre karar veriyor. Gerekçeleri işlevsel: “Uygulama böyle”.

Kolluğun hukuk dünyasına hediye ettiği bu cümle, hak kaybına uğrayanlar açısından, ilk aşamalarda aşılmaz gibi görünüyor. Fakat şu an için yapabildiği tek şey yargılama süresini uzatmak ve hak kaybını uzun yıllara yaymak. "Uygulamanın" çaresi ise işçilerin hukuk yollarına başvurmadaki kararlılığında ve mevzuatın da yukarıdaki haliyle hatırlanmasında. “Uygulama öyleyse mevzuat da böyle.”

“Hukuk mu kaldı, Anayasa mı var, mevzuat kimin umurunda!” denecektir haliyle. Ama iktidarın siyasallaştırdığı yargının sermaye sınıfıyla el ele çiğnediği anayasa bir mücadele zemini kılınabilir pekâlâ. Emek örgütlerinin bu zemini her işkoluna, her işyerine taşımasıyla, onu envai eyleme dönüştürmesiyle ancak elbette.

*Avukat

Bu yazı ilk olarak birartibir.org'da yayımlanmıştır.