Nazi subay ve yargıçları, yalnızca emir ve yasaları uyguladı…

Nazi subaylarının, yargıçlarının, memurlarının yaptığı, Nazi yasalarını uygulamaktan ibaretti. Nazi siyasetçileri, Hitler’in ideallerini takip ediyor ve küllerinden doğacak Üçüncü İmparatorluğun âli menfaatleri yolunda çaba harcıyordu. ‘İmparatorluğun’ yargıçları, Hitler’in ‘aklından geçenleri’ tahmin ederek/bilerek veriyordu kararlarını, onun yüce ideallerine halel getirmemek üzere. İşte bu nedenle, hukuk-yasa-emir ilişkisini anlamak, eleştirel bir yerden bakabilmek için çok özel bir dönem Nazi Almanya'sı.

Adaleti yerle yeksan eden bir yasa, yasa mıdır? Hiçbir adalet kaygısı taşımayan emir, uyulması gereken bir emir midir? Alçakça kurgulanmış bir yasaya uymak, o yasaya uyanı sorumluluktan kurtarır mı?

Eşeğin anırması müzik midir? başlıklı son yazıda, bu soruların yanıtları üzerine düşünmeye başlamıştık, Sevtap Metin ve Altan Heper’in hazırladığı kitaptan hareketle: Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü.

Gustave Radbruch’un (yazıda GR olarak geçecek) formülü üzerine devam…

Ceza Hukuku Felsefesine Katkı - Radbruch Formülü, Sevtap Metin, Altan Heper, Tekin Yayınevi, 2013

GR’nin, doğal hukuk ile pozitivist hukuk anlayışları arasında bir patika arayışı olarak tanımlayabileceğimiz formülü bağlamında, kitaplarını daha sonra tanıtacağım çok önemli iki hukuk felsefecisi Hart ve Fuller’in 1958’deki tartışmasına bakalım. Metin ve Heper’e göre, söz konusu tartışmanın önemi ve etkisi, tartışmacıların kimliği bir yana büyük oranda “Hukuk felsefesini belirleyen doğal hukuk ve hukuksal pozitivizm teorilerinin en temel sorunlarından birisi olan hukuk-ahlak ilişkisi ile ilgili olmasından kaynaklanır.” Hart ve Fuller polemiğine konu olan Alman mahkemesi kararı ‘kinci muhbir’ olarak biliniyor. Hikâye şöyle: 1944 yılında yani savaş sürerken bir Alman asker, izinli olarak evini ziyaret eder. Gel gör ki o esnada başkasıyla ilişkisi olan hanımı bu durumdan hiç hazzetmez. Kocasından kurtulmayı istemektedir. Nasıl kurtulacak peki? Nazi rejimi ve Hitler hakkında eleştiri/hakaret içeren sözler sarf ettiği gerekçesiyle adamcağızı yetkililere ihbar eder. Yürürlükteki ‘Nazi yasalarına’ göre bu sözler ‘yasaya’ aykırıdır. Askeri bir güzel yargılayıp idama mahkûm ederler. Ancak cezası infaz edilmez, kısa süre cezaevinde tutulup yeniden cepheye gönderilir. Nazi rejimi sona erince, kocasından kurtulmak için bu yola başvuran kadın yargı önüne çıkarılır. İyi hoş da, çok sağlam bir savunması vardır: Yaptığı ihbar, Nazi döneminde kabul edilmiş 1934 ve 1938 tarihli iki yasaya da uygundur, haliyle meşrudur ve suç oluşturmaz!

Ne yapılması gerekir bu durumda? Kadın doğru söylüyor. İhbarı, ‘yasaya’ uygun. Kitabın bu sayfalarında kafa karıştırıcı bir durum var. Şunun altını çizerek devam etmek iyi olur: Alman kadın hakkında verilen mahkeme kararı, Harvard Law Review’de kısmen hatalı aktarılmış. Söz konusu hatalı aktarıma göre, Bamberg İstinaf Mahkemesi "yasaya uydum" savunmasını yapan kadın ile aynı kanıda değil! Mahkeme diyor ki, "söz konusu iki yasa, ‘vicdan ve adalet’ hislerine aykırı olduğundan, dikkate alınmamalı". Buna mukabil Hart ve Fuller’in tartışmasının başladığı yer de burası. Yani iki felsefeci, bir ‘kısmi yanlış aktarma’ üzerine polemik yapmış! Matrak bir durum. Ancak öylesine önemli bir tartışma ki, kararı (kısmen) yanlış biliyor oluşlarının bir önemi kalmamış doğrusu.

Hart, GR’nin formülüne ve Alman mahkemesinin ‘vicdan ve adalet hislerine aykırı olan yasa uygulanmaz’ kararına (mahkeme tam olarak böyle dememiş olsa da!) karşı tavır alıyor. Ona göre Nazi yasaları da birer yasadır. Ancak adaletsizliğin de farkındadır. Hâl böyleyken sorunu aşmak için, ya bu durumda kadının cezasız bırakılması gerektiğini ya da ihbar yasasını yürürlükten kaldıran (geriye dönük!) yasa çıkarılması gerektiğini savunur. Tabii, geriye dönük bir yasayı savunmak zor iş. Sözü burada kitabı yazarlarına bırakalım: “Geriye dönük bir yasa yapmadan intikamcı muhbiri cezalandırmanın, onun cezasız kalmasına izin vermekten daha kötü olacağını düşünen Hart, ikinci yolun hukuki belirlilik ilkesine daha çok hizmet edeceği düşüncesindedir.” Ezcümle Hart, bu kadını cezasız bırakmaktansa, suç ve cezada kanunilik ilkesinden ödün vermeyi tercih ediyor. İki kötülükten, daha adil sonuç verecek olanı seçiyor!

Fuller ise tam tersine GR’nin formülünü benimseyerek, Alman yargısının doğal hukuk yaklaşımını savunuyor. Mahkemeler, hukuk kabul ettiği şeyi uygulamayı reddederse ‘ahlaki bulanıklık’ üst seviyeye çıkar. Nazi döneminde yapılan her şeyi hukuk dışı saymak da hukuk saymak da mümkün değil. Fuller, Hart’ı Nazi hukuk sisteminden kalan her şeyi, ‘sorgulamadan’ hukuk kabul ettiği için eleştiriyor. Sözü bir kez daha kitaba bırakalım: Fuller’e göre “Hukukla ahlak arasındaki zorunlu bağın koparılması diktatörlüğe elverişli bir sistem ortaya çıkaracaktır. Hukuki pozitivizmin etkisi altındaki Alman hukukçuları, hukukun içsel ahlakına duyarsız kalmışlar ve hukuk adına yapılmış her şeyi hukuk kabul etmeye hazır hale gelmişlerdir.” Fuller’e göre Alman hukukçuların bu tavrı, Nazi rejimine yardımcı oldu.

Peki, mahkeme ‘gerçekte’ ne karar vermiş? Mahkeme, ‘pozitif hukuku’ yorumlamış, eşin ihbar yükümlüğü olmadığı ve hakaret içeren sözlerin eşler arasında mahrem bir sohbet olarak kabul edilmesi gerektiği kanısıyla; kadının ‘dolaylı fail’ sıfatıyla 1871 Alman Ceza Yassına göre (hürriyeti tahdit suçu) cezalandırılmasına hükmetmişti.

Tabii konuya ilişkin ‘doğru aktarılmış (!)’ başka kararlar da var. Yine, hemen hemen aynı nitelikteki bir ‘ihbar’ vakasında, ilk derece mahkemesi o ‘dönemin yasasını yasa kabul ederek,’ kocasını ihbar eden kadını suçsuz bulur. Ancak Federal Yüksek Mahkeme bu kararı bozar. Bozma kararında, yasanın ‘yasa üstü hukuka uygun olup olmadığı’ tartışması yapılmıyor. Mahkeme, her ne kadar ‘ihbar yasalarını’ haksız bulsa da, onların hukukun doğasını tahrif etme noktasına ulaşmadığı kanısında. Temyiz mahkemesinin bozma gerekçesine göre, kadının ihbar yükümlüğünün olmayışı ve kocanın cezalandırılması için kadının ihbarı dışında bir kanıt bulunmayışı önemli. Burada asıl mesele şu: “…Hitler rejiminin politikleşmiş ceza adaletine birini ihbar eden kişi, sanığı adil bir karara varacak ve hakikati belirleyecek hukuki teminatlara sahip yasal bir yargılama sürecine değil, keyfi bir iktidara teslim ettiğini bilmek zorundaydı ve gerçekte de biliyordu.”

GR’nin makalesinde atıf yaptığı bir diğer davanın kahramanı olan Puttfarken, adliyede kalem memuru ve Götting adlı bir tüccarı ihbar ederek idamına neden oluyor. Götting bir tuvalet duvarına "Hitler bir seri katildir ve savaşın sorumlusudur." yazdığı için ihbar ediliyor. Ancak yalnızca bu yazılama için değil, yabancı radyo yayınları dinlediği için de mahkûm oluyor Puttfarken. Puttfarken, savaş sonrasında yargılanıp cinayete yardımcı olmaktan ömür boyu hapis cezası alıyor.

Son olarak, ‘yasalı hukuksuzluk’ karşısında yargıçların durumuna dair değerlendirmelere bakalım. Yargıçlar, ‘pozitif hukuka’ göre karar vermek zorundadır kuşkusuz. Ancak ‘normun yorumu’ konusu bir yana, söz konusu olan ‘insanlık dışı yargısal kararlar’ ise o kararı veren yargıç sorumluluktan kurtulabilir mi? Burada sözü GR’ye bırakalım: “…yürürlükteki hukuktan başka bir hukuk bilip tanımayan pozitivizmin nüfuzuyla deforme olmuş yargıçlar söz konusu olduğunda durum ne olacaktır?... Onlar, Nasyonal Sosyalist hukukun, yasalı hukuksuzluk dile getirmiş olsalardı yaşamlarının riske gireceğini işaret ederek… ıztırar haline sığınmaktadırlar. Bu savunmayı sıkıntılı addediyorum çünkü yargıcın ethosu, kendi yaşamı dahil ne olursa olsun adalete doğru yönelmektir.”

Evet, adalete doğru yönelmek. Sizce de çok temel bir amaç olmamalı mı bu yönelim bir yargıç için? Zor bir soru ile karşı karşıyayız demek ki. Yargıç, yasayı uygular. Yasa adaletsiz ise ne olacak?

Kitap, Nazi dönemi sonrasında GR formülünün Alman yargısındaki etkilerinden örnekler veriyor. Biri yeterli olur sanırım: Alman AYM’si, vatandaşlıkla ilgili 14.02.1968 tarihli kararında formüle başvuruyor. Konu, başka ülkelere sığınan Yahudilerin Alman yurttaşlığının ırksal nedenlerle ellerinden alınmış olması. AYM’ye göre; “Nasyonal Sosyalist hukuk kurallarının hukuk olarak geçerliliği, bunları uygulamak ya da sonuçlarını tanımak isteyen yargıcın hukuk yerine bir haksızlık hükmü vermiş olacağı derecesinde adaletin temel ilkelerine açıkça ters düşmesi durumunda reddedilebilir… hukukun temel prensiplerine açıkça ters düşen bir yasal haksızlık, uygulanmakla ve kendisine uyulmakla hukuk olmak özelliğini kazanmaz.” Mahkemelerin konuya dair kararlarının ve akıl yürütme şekillerinin ‘geriye yürümezlik’ ilkesi karşısındaki tartışmaları da, kitaptan okursunuz artık!

Yazının başında da söylediğim gibi, Radbruch’un formülü, adaletsizliğin tahammül edilemez olduğu hallerde uygulanan yasanın yasa, uyulan emrin hukuksal bir emir kabul edilip edilemeyeceği konusunda bir üçüncü yol önerisi. Bir yanda hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi için ‘yasaya uyma gerekliliği,’ diğer yanda o yasaya uyulması durumunda ortaya çıkan tahammül edilemez adaletsizliğin varlığı. Bir yanda yargı/yargıç bağımsızlığı, diğer yanda aşırı adaletsiz yargı kararlarının hukuksal geçerliliği sorunu.

Demek ki bir yasanın hukuksallığı tartışılabilir. Bir emrin hukuksallığı sorgulanabilir. Bir yargı kararının hukuksallığı ve adaleti hedeflemesi gerektiği savunulabilir. Demek ki hukuka hukuk diyebilmek, sanıldığı kadar kolay değil.

Nazi subayları emirlere uymak, Nazi yargıçları yasaları uygulamak dışında ne yaptı ki? Yasalara uymak dışında bir şey yapmayan Nazi görevlileri, günahsız mıydı? Nazi hukuku, hukuk muydu?