OHAL’de hukuksuz işler yapan yöneticilere AYM’den kötü haber

Ali D. Ulusoy*

Anayasa Mahkemesi (AYM) birkaç gün önce (31 Ekim) yürürlüğe giren çok önemli içtihadında, OHAL döneminde evrensel hukuka aykırı işler yapan ve haksız biçimde kişilere zarar veren yöneticilerin hukuksal açıdan sorumluluktan kurtulamayacağına –hem de oybirliği ile- karar verdi. Maalesef bazı hukukçular ve hatta bazı anamuhalefet partisi milletvekilleri tarafından yanlış algılanan ve haksız biçimde eleştirilen bu karar aslında teknik hukuk açısından ve hukuk devleti yönünden son derece isabetli.

Nasıl mı? Açıklayayım:

OHAL döneminde OHAL KHK’si ile getirilen kural, bu dönemde karar alan ve verilen görevleri yerine getiren kamu görevlilerinin bu iş ve işlemleri nedeniyle “hukuki, idari, mali ve cezai açıdan sorumlulukları doğmayacağını” düzenliyordu. Bu sorumsuzluk, hem OHAL dönemini hem de OHAL sonrası dönemi içeren genel bir sorumsuzluktu. Bu OHAL KHK’si kuralı TBMM’de onaylanıp kanunlaşınca anamuhalefet partisi (CHP) bu kuralı iptal edilmesi istemiyle AYM’ye götürdü. İşte AYM birkaç gün önce yürürlüğe giren kararında (K.no.2019/63) bu kuralın Anayasaya uygunluğunu tartıştı.

AYM, bu yeni yürürlüğe giren kararında, sözü edilen sorumsuzluk kuralını iptal etmedi. İyi ki de etmedi! Ama, teknik açıdan “yorumlu ret” kararı olarak nitelenen türden bir karar vermiş oldu. Hükmün doğru biçimde yorumlanması kaydıyla Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna vardı. Bu yasal kuralı ise karar gerekçesinde açık ve net biçimde özetle şöyle yorumladı (p.129-137):

Zaten bu kural, kanunlara, anayasal ilke ve kurallara, evrensel hukuk normlarına aykırı iş ve işlemler yapan yöneticileri hukuksal sorumluluktan kurtaran bir yasal hüküm olarak anlaşılamaz! Bu kural, OHAL döneminde hukuka aykırı davranan yöneticileri hukuken aklamaz. Bu kural, OHAL döneminde mevcut hukuk kurallarına, anayasal ilkelere, evrensel hukuka aykırı davranmamış olan yöneticilerin sorumlu olmayacağı şeklinde yorumlanmalıdır. Zira bir hukuk devletinde OHAL dönemlerinde bile hiçbir yöneticinin hukuka aykırı davranma lüksü bulunamaz. Bu kuralın amacı suç işleyenlere ve hukuka aykırı davrananlara cezai ve hukuki bağışıklık tanımak olamaz. OHAL rejimi hukuksuzluk rejimi değildir!

AYM’nin hukuken herkesi bağlayıcı yargı kararı olarak bu önemli içtihadının somut sonuçları şunlar olacak:

OHAL döneminde keyfi davranış ve işlemlerle haksız biçimde kişileri mağdur eden ve kişilere maddi ve manevi zararlar veren yöneticilerin ve tüm kamu görevlilerinin bu fiil ve işlemleri nedeniyle şimdi veya ileride yani zamanaşımı sonuna kadar cezalandırılmalarının ve idari, mali ve cezai yönden sorumlu tutulmalarının önü açıldı. OHAL’i bahane ederek insanlara haksız biçimde olmadık kötülükleri yapan yöneticilerin yaptıklarının yanına kâr kalmaması ve hesap verebilmeleri önünde hiçbir hukuksal engel bulunmadığı yargısal olarak en üst düzeyde teyit edilmiş oldu.

AYM’nin bu kararı uyarınca örneğin, OHAL döneminde hiçbir somut kanıt ve haklı neden bulunmamasına karşın, kişiler hakkında keyfi biçimde idari soruşturma açan, görevden uzaklaştırma kararı veren, görevden uzaklaştırma kararlarını uzatan, kişilerin gerek KHK’ler ile gerek idari yollarla ihraç edilmelerine yönelik önerilerde bulunan ve başka şekillerde haksız hukuksuz işler yapan yöneticilerden hukuken hesap sorulabilecek.

Nasıl mı?

Bu kişiler hakkında yapılan idari veya cezai tahkikat sonucunda haklarında soruşturma ve yaptırım gerektiren hiçbir somut kanıt ve haklı neden bulunmadığı ortaya çıktığı takdirde, sözkonusu yöneticilerin suç işledikleri sabit olacak (görevi kötüye kullanma, haksız suç isnadı, kin ve garezle zarar verme suçları vs.). Binlerce kişiyi kişisel husumet, kin, kıskançlık, rakibinin ayağını kaydırma, kendi konumunu koruma güdüsü, siyasi ve kişisel hesaplaşma sonucu mağdur ederek suç işleyen bu idareciler (rektör, dekan, kurum başkanı, daire başkanı, genel müdür, müdür, vali, bakan vs.) öncelikle cezai yönden zamanaşımı süresi içinde sorumlu tutulabilecek. Cezai sorumluluklarının ortaya çıkarılması sonucunda ayrıca, verdikleri maddi ve manevi zararlardan dolayı da idari ve mali yönden sorumlulukları gündeme getirilebilecek. Zira bu yöneticilerin, hiçbir somut kanıt ve haklı neden olmadan kişiler hakkında soruşturma açmasına, görevden uzaklaştırma kararı vermesine ve ihraç önerisinde bulunmalarına açıkça izin veren hiçbir açık kanun hükmü yoktu. OHAL döneminde bile hiçbir hukuk kuralı yöneticilere, hiçbir somut kanıt ve haklı neden olmamasına rağmen bu yaptırımları uygulama izni vermiyordu. Bu yöneticiler sorumluluktan kurtulmak için –AYM tarafından iptal edilmemiş- anılan yasal kuralı da öne süremeyecekler. Çünkü AYM bu kararı ile anılan kuralın bu türden illegal işler yapanları sorumluluktan kurtarmayacağını yargısal karar ile hukuken bağlayıcı biçimde hükme bağlamış oldu!

Cezai yönden sorumluluk için zamanaşımı süreleri hukukumuzda oldukça uzun olduğundan (15-30 yıl gibi) bu tür oportünist yöneticilerin sözkonusu sorumluluktan uzun süre kurtulmaları mümkün değil. Bu noktada kanımca bu tür yöneticilerden hukuksal yoldan hesap sorulması için sistemin normalleşmesinin ve hukuk devleti ile demokrasinin ve özellikle de yargı bağımsızlığının gerçek anlamda tekrar tesisinin bir süre daha beklenmesinde yarar var. Normal koşullarda ilk seçimler sonucunda oluşması realist görünen iktidar değişikliği ile sistemde gerçekleşebilecek normalleşme sonucunda asgari de olsa yargı bağımsızlığı tesis edildiğinde, bu hesap sorma sürecinin çok kısa sürede sonuçlanabileceğinden kimsenin kuşkusu olmasın. Anılan cezai sorumluluk bağlamında idari ve cezai soruşturma izinleri, rücu veya dokunulmazlık kaldırılması gibi hukuki prosedürler bile kolaylıkla ve hızla aşılır. Bu işler sadece siyasi bir ‘hava değişikliği’ne bakar.

PEKİ AYM’NİN BU KURALI İPTAL ETMEMESİ NİÇİN OLUMLU?

Hukuk tekniğinin bir cilvesi sonucunda AYM bu kuralı iptal etse idi asıl o zaman bu yöneticiler sorumluluktan kurtulabilecekti. Nasıl mı?

Anayasadaki açık bir kural gereği AYM’nin iptal kararları geriye yürümüyor. Özellikle de bu davadaki gibi soyut norm denetimi halinde. Bu durumda eğer AYM, CHP’nin istediği gibi, bu kuralı Anayasaya aykırı bularak iptal etse idi, öncelikle bu kuralın hukuka aykırı iş yapan yöneticileri de kurtaracak şekilde yorumlanabileceğini kabul etmesi gerekecekti. Aksi halde iptal kararının gerekçesi boşluğa düşecekti. İptal etmesi üzerine de bu iptal kararı Anayasa uyarınca geçmişe yürütülemeyeceğinden, bu iptal kararı geçmişte OHAL döneminde illegal işler yapan yöneticilerin teknik açıdan aleyhine değil bilakis lehine sonuç doğuracaktı. Çünkü bu yöneticilere ileride sistem normalleşince cezai yönden hesap sorulmak istendiğinde, hem AYM kararı ile bu hükmün kendilerini kurtaracak şekilde yorumlanması gerekeceği olgusu ortaya çıkacak; hem de bu iptal kararı OHAL dönemine geri yürütülemeyeceğinden kendileri için o dönemdeki fiillerinden dolayı bir hukuka uygunluk nedeni ve cezai sorumsuzluk nedeni bulunmuş olacaktı. Çünkü o zamanki geçerli olan (ve yeni AYM iptal kararına rağmen geçmişteki etkisi son bulmayan) kural kendileri için cezai bağışıklık öngörmüş olacaktı.

Yani aslında CHP bu kanun hükmünü AYM’ye götürürken farkında olmadan çok ciddi bir hata yapmıştı. Bu hükmün iptalini istemesi baştan teknik bir hata idi. İyi ki de AYM son derece sağduyulu davranıp, CHP’nin iptal talebini kabul etmeyip anılan yorumlu ret kararını vererek, hukuk devleti açısından çok isabetli davrandı. Karar bu nokta açısından bilinçli mi alındı bilmiyorum. Ama AYM gerçekten bu sıra dışı yaklaşımı ile ülkemizde OHAL döneminin mağduriyetlerinin giderimi, yönetimin ve yöneticilerin hesap verebilirliği ve adaletin sağlanması bağlamında hukuk devletine çok büyük ve unutulmaz bir katkı sunmuş oldu.

Normalde bir yargılama tekniği olarak mahkemelerin “yorumlu ret” kararı vermesi olağan bir uygulama halini almamalı. Bu örnekte olduğu gibi, hukuk devleti açısından gerekli olan son derece istisnai durumlarda başvurulması gereken bir teknik olmalı. Nitekim AYM, 1991 yılında üniversitelerde kılık kıyafetin serbest olduğunu öngören kanun hükmüne karşı “yorumlu ret” kararı vererek başörtüsüne kanunun öngörmediği bir yasak getirmişti. Yani yorumlu ret kararı tekniğini hukuk devleti ve özgürlükler aleyhine kullanmıştı. Yaklaşık 30 yıl sonra ve bu kez hukuk devleti lehine olan başka bir yorumlu ret kararı vererek bu konudaki “sicilini” düzeltmesi sevindirici bir gelişme.

Ülkenin anamuhalefet partisinin ise hukuken en asli fonksiyonlarından biri olan, kanunları AYM’ye götürmesinde daha dikkatli olması ve daha kaliteli teknik yardım almasının, kendi prestiji yanında ülkedeki hukuk devletinin gelişimi için önemi de bir kez daha kanıtlandı.

*Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.