Prof. Kemal Gözler: İstanbul Sözleşmesi sadece Cumhurbaşkanı kararıyla feshedilemez

DUVAR- Türkiye'nin önde gelen Anayasa Hukuku profesörlerinden Kemal Gözler, Türkiye'nin Cumhurbaşkanı kararıyla İstanbul Sözleşmesi'nden çekilmesini eleştirdi. Gözler, www.anayasa.gen.tr internet sitesinde yazdığı 'CUMHURBAŞKANININ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİ FESHETME YETKİSİ VAR MI? (İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler)' başlıklı yazısında, kararı yasalara ve anayasaya uygunluğu bakımından değerlendirdi. 

Yazısına "Yine bir Cumartesi sabahı ve yine güne Resmî Gazetede yayınlanmış önemli bir kararı tartışmakla başlıyoruz. Yine bir 'Cumartesi sabahı klasiği' yaşıyoruz' diyerek başlayan Prof. Dr. Gözler, özetle şu değerlendirmeleri yaptı: 

"Bu gece çıkan Resmî Gazetede, 30 küsur önemsiz Cumhurbaşkanı kararının [2] yanında bir de çok önemli bir Cumhurbaşkanı kararı yayınlandı: Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı.... Hemen belirteyim ki, burada “fesih” kelimesi teknik olarak doğru bir kelime değildir. Çünkü söz konusu Sözleşme, hâliyle çok taraflıdır ve dolayısıyla varlığını sürdürmektedir. Cumhurbaşkanının yaptığı şeyin adı “fesih” değil, “çekilme (retrait)”dir. Aynı hata Sözleşmenin kendi metninde de vardır.

Uluslararası hukukta, uluslararası sözleşmenin kendisi çekilmeye izin vermiş ise, bu sözleşmeden taraflar çekilebilir. Söz konusu “İstanbul Sözleşmesi”nin kendisi de 80’nci maddesinde taraf devletlere bu sözleşmeden çekilme izni vermiştir. Dolayısıyla Türkiye Cumhuriyetinin İstanbul Sözleşmesinden çekilmesinde uluslararası hukuka uygunluk bakımından bir problem yoktur [3] .

Ancak söz konusu “Çekilme Kararı”nın uluslararası hukuka uygun olması, hâliyle, Kararın iç hukukumuza uygun olduğu anlamına gelmez. İşte bu makalede Türkiye Cumhuriyetinin İstanbul Sözleşmesinden çekilmesine dair 19 Mart 2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının hukuka uygun olup olmadığı sorunu tartışılacaktır.

Söz konusu Çekilme Kararının kendi metninde bu Kararın “9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesi gereğince” alındığı belirtilmiştir. Anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin ilgili hükmü şöyledir:

“MADDE 3- (1) Milletlerarası andlaşmaların … hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur”.
Burada sormamız gereken birinci soru şudur: 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesindeki bu hüküm, Anayasamıza uygun mudur?

1. 9 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü Maddesindeki Bu Hüküm Anayasamıza Uygun mudur?
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çıkarılma ve hukuka uygunluk şartları Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir:

“Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir”.
Uzun bir fıkra. Bu fıkrayı burada ayrıntılarıyla inceleyecek değilim. Bu fıkra benim Türk Anayasa Hukuku (Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019) isimli kitabımda 53 sayfa boyunca (s.917-970) incelenmiştir. Arzu edenler bu kitabıma bakabilirler. Ben burada, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin yukarıdaki fıkranın öngördüğü sadece birinci şarta [4] uygun olup olmadığını inceleyeceğim.

Yukarıdaki fıkradan da görüleceği gibi Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde açıkça “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” denmektedir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilmesinin ilk şartı, çıkarılacak kararnamenin “yürütme yetkisine ilişkin” bir konuda olmasıdır.

O hâlde mesele şundan ibarettir: Uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” ise, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesi, bu ilk şart bakımından Anayasamıza uygun; “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” değil ise, söz konusu Kararname, bu ilk şart bakımından Anayasamıza aykırıdır.

Peki uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” mudur?

Bu sorunun tartışmasız basit bir cevabı vardır. Hayır, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” değildir. Çünkü, Anayasamızın kurduğu sistemde, pek çok ülkede de olduğu gibi, uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi, yürütme organı ile yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Anayasamızın 104’üncü maddesinin 11’inci fıkrası uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisini Cumhurbaşkanına vermektedir. Ancak aynı Anayasanın 90’ıncı maddesi, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları onaylayabilmesini Türkiye Büyük Millet Meclisinin “onaylamayı bir kanunla uygun bulması” şartına bağlamaktadır. Zira Anayasamızın 90’ıncı maddesinin ilk fıkrasında açıkça,

“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır”
denmektedir.

Dolayısıyla Türkiye’de uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, münhasıran yürütme yetkisi alanında bulunan bir konu değildir. Bu konu aynı zamanda yasama yetkisi alanında da bulunur. Zira bir uluslararası andlaşmanın onaylanması için her şeyden önce yasama organının bu uluslararası andlaşmanın onaylanmasını kanunla uygun bulması gerekmektedir.

Nitekim bu makalede tartışma konusu yapılan İstanbul Sözleşmesinin onaylanması da, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 24 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla uygun bulunmuştur.

Özetle, uluslararası andlaşmaların onaylanmasının kanunla uygun bulunması, yasama yetkisi kapsamında olan bir konu olduğu için Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez; çünkü Cumhurbaşkanına, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisini veren Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” denmektedir. Cumhurbaşkanının yasama yetkisine ilişkin bir konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi yoktur. Dolayısıyla 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesine ilişkin hükümleri, onaylanmaları için kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından ratione materiae yetkisizlik ile sakat hükümlerdir.

Bu nedenle, İstanbul Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, bu Kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin kendisi hukuka aykırı olduğu için hukuka aykırıdır.

Uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesi konusu, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil, 244 sayılı Kanun  döneminde olduğu gibi, bugün de Kanunla düzenlenmelidir.

2. Uluslararası Andlaşmaların Sona Erdirilmesi Yetkisi Cumhurbaşkanına Kanunla Verilmiş Olsaydı, 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Hukuka Uygun Olur muydu?
Uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesi konusu, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil, Anayasayla veya Anayasaya aykırı olmamak şartıyla kanunla düzenlenmelidir. Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi verilecekse, bu yetki ona doğrudan doğruya Anayasayla veya kanunla verilmelidir.

Uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, doğrudan doğruya Anayasayla değil, kanunla Cumhurbaşkanına verilecek ise, bu yetkinin, onaylanmaları için kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından, yasama organı devreye sokulmadan sadece Cumhurbaşkanına tarafından kullanılması yine hukuka aykırı olacaktır.

Çünkü, Türkiye Büyük Millet Meclisinin “onaylamayı bir kanunla uygun bulması”ndan sonra Cumhurbaşkanı kararıyla onaylanan bir uluslararası andlaşma, bu andlaşmanın sona erdirilmesi konusunda TBMM yeni bir kanun çıkarmadıkça, sadece Cumhurbaşkanı kararıyla sona erdirilemez . Bu makalenin tartışma konusu açısından söylersek, İstanbul Sözleşmesi, TBMM tarafından 24 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla uygun bulunduğuna göre, feshedilmesine ilişkin bir kanun çıkarılmadıkça, sadece Cumhurbaşkanı kararıyla feshedilemez..."

YAZININ TAMAMI

* Bu makale ilk defa https://www.anayasa.gen.tr/ua-sozlesme-fesih.htm adresinde yayınlanmıştır.