'Allah'ın büyük bir lütfü' olarak Olağanüstü hâl ve fiili başkanlık kararnameleriyle yönetim dönemi*

Av.Feyzi Çelik

Erdoğan, Cumhurbaşkanlığı seçimi öncesinde, “seçilmesi halinde kendisinden önceki Cumhurbaşkanları gibi olmayacağım” dedi. 10 Ağustos 2014’te seçilir seçilmez AKP Genel Başkanı gibi davranarak farklılığını ortaya koydu. Hukuken olmasa da fiili başkan olduğunu, hukuki başkanlığın yolunun açılması için Anayasal düzenleme yapılması gerektiğini her platformda dile getirdi. 7 Haziran 2015 seçim sonuçlarını tanımayarak, başkanlığını fiili başkanlığın ötesine taşıdı. Anayasaya göre, ancak olağanüstü hallerde toplanabilecek Cumhurbaşkanlığındaki Bakanlar Kurulu toplantılarını rutin hale getirdi. Yine de rahat değildi. Bir yolunu bulup konumunu hukukileştirmek için çareler arıyordu. İşte tam bu anda 15 Temmuz Darbe girişimi ona ilaç gibi geldi. Nitekim 15 Temmuzu 16 Temmuza bağlayan gecede yaptığı konuşmada, “Milletin oylarıyla işbaşına gelmiş bir hükümete, milletin oylarıyla başkomutan olarak Tayyip Erdoğan'ı hazmedemeyişleri onlar için bir bitiş olmayacak. Şunu bilmelerini istiyorum, biz bu yola, bu kutlu davaya başımızı koymuşuz.” Diyerek bu darbe girişimini “Allah'ın büyük bir lütfü” olduğunu söyledi. Bu lütfün Olağanüstü Hal ilanı olacağı 20 Temmuzda ortaya çıkacaktı.

1982 Anayasasının en tehlikeli hükmü Anayasanın 91/5. Maddesinde yer alan, olağanüstü ve sıkıyönetim hallerinde Cumhurbaşkanlığının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisidir. Anayasa'nın 148/1-3.cümlesindeki olağanüstü hâl, sıkıyönetim ve savaş halinde çıkarılan Kanun hükmünde kararnamelerin(KHK) şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırı olsa bile bu KHK'lere karşı iptal davası açılmasının yolu kapatılmıştır. Sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin ilanı konusundaki geniş takdir yetkisi de dikkate alındığında Olağanüstü hâlin ilanı ile birlikte otoriterliğin yolu sonuna kadar açılmıştır. Dünyadaki diktatörlüklerin durumu da ülkelerini sürekli olarak olağanüstü hal şeklinde gösterip emir ve kararnamelerle yönetmeleri değil mi? Burada en büyük korku Olağanüstü hâlinin süreklileşmesidir. Ne yazık ki, Anayasa bu konuda bir sınırlama ön görmüyor.

Erdoğan, Olağanüstü hâl ilanı ile birlikte “mevcut anayasal durum karşısında tüm yetkilerimi kullanacağım” sözünü yerine getirmek imkanına kavuştuğunu kısa süre içinde çıkardığı KHK’lerle ortaya koymuştur. Böylece, yargısal denetim olmadan yönetmenin keyfini yaşamaya başlamıştır. Bu durum vahim olsa da, olağanüstü hâlin ilanı, Anayasanın ve hukuk devleti ilkesinin askıya alındığı anlamına gelmez. Olağanüstü hâl ilan edilse bile Anayasa yürürlüktedir. Olağanüstü hâlin devamı süresince Anayasaya uyulacaktır. Anayasa Mahkemesi görevini yapmaya devam edecek, Anayasa Mahkemesi ve AİHM’ne bireysel başvuruların yolu açık olacaktır. Mevcut Anayasada bu keyfiliğe karşı bir çok düzenleme bulunmaktadır. Olağanüstü hâl olsa da bunun hukuki sınırlamaları var mıdır? Varsa nelerden ibarettir? Bu yazı ile bu ve buna benzer sorulara cevap verilmeye çalışılacaktır.

15 Temmuz 2016 darbe girişiminden sonra MGK’nin görüşü alındıktan sonra Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, 21 Temmuz’dan başlamak üzere 90 günlük olağanüstü hâl ilan etti. Bundan sonra, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Anayasanın 91.maddesinde TBMM tarafından yetkilendirilme gereği duymadan peş peşe Kanun Hükmünde Kararnameler çıkardı. TBMM’den yetki kanunu alınmadan çıkarılan KHK’ler için yetki kanunu gerekli midir? Anayasa, yasa ve olağan dönem KHK’si şeklinde çıkarılması gereken düzenlemelerin Olağanüstü hâl KHK’si olarak çıkarılması halinde Anayasal Yargı denetimi mümkün müdür? Yazıda bu konudaki tartışmalara yer verilecek, bu sorulara da cevap verilecektir.

OLAĞANÜSTÜ HÂL NEDİR?

Olağanüstü hâl, belli sebeplerle ilan olunan, geçici olarak temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulmasına veya vatandaşlar için para, mal ve çalışma yükümlülüklerinin getirilmesine imkan veren bir olağanüstü yönetim usulüdür. ( Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku s.343)

Olağanüstü yönetim usulleri veya olağanüstü veya olağanüstü hal rejimleri devletin, hukuk düzeninin olağan kurallarıyla üstesinden gelinmesine imkan olmayan olağanüstü bir tehdit veya tehlike karşısında başvurduğu usullerdir. (Kemal Gözler, Anayasa Hukuku s.331) Olağanüstü yönetim usulleri 1982 Anayasasının 119 ila 122.maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasa “olağanüstü hâl” ve “sıkıyönetim” olmak üzere iki tür olağanüstü yönetim usulü öngörülmüştür.

KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERİN TÜRKİYE HUKUKUNA GİRİŞİ

1961 Anayasasında 1971’de yapılan değişiklikle kanun hükmünde kararname çıkarma yolu getirilmiştir. Buna göre, TBMM, yasa ile, belli konularda, Bakanlar Kuruluna “Kanun hükmünde kararname” çıkarma yetkisi verebilir. Aynı kural 1982 Anayasasının 87.maddesinde de yer almıştır. Daha çok olağanüstü durumlarda kullanılan bu yola gidilmesinin nedenleri arasında, toplumu, değişen koşullara kısa sürede uydurma çabası yer alır. 1982 Anayasası ile, kanun hükmünde kararnamenin hem uygulama alanı genişletilmiş, hem de olağanüstü durumlarında Meclisten yetki almadan, kanun hükmünde kararname çıkarma yolu hükümete tanınmıştır. Olağan durumlarda hükümetin kanun hükmünde kararname çıkarabilmesi için “Yetki Kanunu”na ihtiyaç vardır. Bundan başka, sosyal ve ekonomik hak ve özgürlükler dışında kalan, diğer temel hak ve özgürlüklerin kanun hükmünde kararname ile düzenlenmesi mümkün değildir.(Prof.Dr. A.Şeref Gözübüyük Yönetim Hukuku sayfa 55.56, 28.Baskı Ekim 2009, Turhan Kitabevi)

Anayasa Mahkemesi KHK’lerle ilgili olarak “Kanun hükmünde kararname uygulamasının yaygınlaştırılması, yetki yasalarına, kullanma süreleri uzatılarak süreklilik kazandırılması ve hemen her konuda KHK’lerle yeni düzenlemelere gidilmesi, ivedilik koşuluna uyulmaması yasama yetkisinin devri anlamına gelir. Böylece üç kamu erki arasında denge bozulur. Yürütme organı, yasama organına karşı üstün duruma gelir. Bu durum Anayasanın yukarıda açıklanan maddelerine(m.7,9) aykırı düşer.” şeklinde karar vererek KHK’lerin istisnai bir mevzuat faaliyeti olduğuna dikkat çekmiştir. (Anayasa Mahkemesinin 1.2.1990 gün ve E.88/64, K.90/2 sayılı kararı) Olağanüstü hâl ilan edildikten sonra KHK’lerin rutinleştirilmesi Anayasa Mahkemesinin bu içtihatına aykırılık teşkil etmektedir.

OLAĞANÜSTÜ HÂLİN HUKUKİ SONUÇLARI

Olağanüstü hâl ilan edilmesinin en önemli hukuki sonuçlarından biri Anayasanın 15.maddesinde düzenlenmiş bulunan “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı maddesidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15.maddesiyle paralellik taşıyan bu madde ile insan hakları ve hukuk bazı küçük istisnalar dışında adeta askıya alınmaktadır.

Anayasanın 15.maddesinde, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” denilerek olağanüstü hâl ilanı ile hükümete çok geniş yetkiler verilmektedir. Aynı madde ile durdurulması mümkün olmayan hak ve özgürlükler sayılmıştır. Buna göre, 15.maddenin 1.fıkrasında “belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” Buna rağmen, olağanüstü halin ilanı ile birlikte bu güvencelere aykırı söylem ve uygulamalar içine girildiğinin bir çok örneği yaşanmaktadır. Güvenlik güçleri, Kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik eylemlerde bulunmakta, idam cezası getirilecek diye korku oluşturmakta, masumiyet karinesi yok sayılmaktadır.

3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir.

Gerek Anayasanın gerekse AİHS’nin 15.maddesindeki durdurma/askıya alma halleri genel nitelikte sayılmıştır. Savaş ve sıkıyönetim hali de buna dahildir. Durdurma veya askıya alma hali en kötü ihtimal göz önünde bulundurularak düzenlenmiştir. Olağanüstü hâl ile savaş ve sıkıyönetimde vahamet durumu birbirinden farklıdır. Bu nedenle, sırf olağanüstü hâl ilan edilmiş diye savaş veya sıkıyönetim halinde gerekli olabilecek durdurmayı, olağanüstü hal için düşünmek, kısıtlamanın amacı dışına çıkılmasını beraberinde getirebilir. Fransa’da IŞİD saldırıları, Türkiye’de darbe girişimi üzerine ilan edilen olağanüstü hâl incelendiğinde, Fransa’nın olağanüstü hâli gerektiren sınırları gözettiği, Türkiye’nin ise sınırları gözetmediği görülmektedir. Fransa, olağanüstü hâl önlemlerini, terör saldırıları ile sınırlarken, Türkiye, gerek çıkardığı KHK’ler gerekse fiili uygulamalarıyla “darbe girişimini” aşacak uygulamalar içine girmiştir. Her ne kadar Türkiye, AİHS’nin 15/3.maddesine göre “Sözleşme ve Anayasaya aykırı tedbirler alacağını” Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirmiş ise de bu tedbirlerin olağanüstü hal ilanı gerekçeleri doğrultusunda olacağını da taahhüt etmiş bulunmaktadır. Türkiye, “nasıl olsa olağanüstü hal ilan ettim, her şeyi yapabilirim” deme yetkisine sahip değildir. Olağanüstü hâlin ilanını gerektiren gerekçeler çerçevesinde sınırlama yapabilir.

SÖZLEŞMECİ DEVLETLER SINIRSIZ BİR TAKDİR YETKİSİ KULLANAMAZLAR

Konuya gözaltı süresinin 667 Sayılı KHK’sının 6/a maddesi gereğince otuz güne kadar uzatılması örneği üzerinden bakalım: Olağanüstü hâl ile dört gün olan toplam gözaltı süresi otuz güne uzatılmıştır. Uzun gözaltı süresi nedeniyle AİHM’ne başvurulması halinde AİHM’si büyük ihtimalle ihlal kararı verecektir. AİHM, Güneydoğu Anadolu Bölgesinde uygulanan olağanüstü hâl döneminde uzun gözaltı süresi nedeniyle Türkiye’nin sözleşmeyi güvenlik ve özgürlük hakkı bakımından ihlal ettiği sonucuna varmıştır. AİHM, 18.12.1996 tarih ve 21987/93 sayılı Zeki Aksoy/ Türkiye Kararında -hükümetin daha önce yaptığı yükümlülük azaltılmasına ilişkin bildirime rağmen- bireysel başvuruyu incelemeye almış ve Zeki Aksoy’a uygulanan on dört gün gözaltında tutmanın olağanüstü halin gereği olmayan bir tedbir olması nedeniyle sözleşmenin 5/3. Maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme aykırı tedbirler alma konusunda hükümetin haklı olmasını yeterli görmemiş bu tedbirin gerekli olmadığını şu görüşle desteklemiştir: ''Ne var ki, Sözleşmeci Devletler sınırsız bir takdir yetkisi kullanamazlar. Mahkeme, devletlerin krizin “zorunluluklarının kesinlikle gerektirdiği ölçü”nün ötesine geçip geçmediklerine karar vermekle yetkilidir. Ulusal takdir alanı, bu tür bir Avrupa denetimi tarafından denetlenir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, yükümlülük azaltma ile etkilenen hakların niteliği, olağanüstü duruma yol açan sebepler ve olağanüstü durumun süresi gibi, konuyla ilgili faktörlere gereken ağırlığı vermek zorundadır. Mahkeme, daha önce birçok davada belirttiği terör suçlarının soruşturulmasının yetkililer için özel problemler doğurduğu görüşünde olmasına rağmen, yargısal denetime tabi olmaksızın bir kimsenin on dört gün tutulmasını kabul edemez. Bu süre çok uzun bir süre olup, başvurucuyu sadece kişi özgürlüğünün keyfi müdahalesine karşı değil, işkenceye karşı da korunmasız bırakmaktadır.”(https://www.facebook.com/groups/1806811619544689/permalink/2047079965517852/)

AİHS ASKIYA ALINAMAZ 

AİHS’nin 15/3.maddesinde olağanüstü hâllerde, koşulların oluşması halinde istisnai olarak bazı hak ve özgürlükler yönünden devletin kendi yükümlülüklerine aykırı tedbir almasının mümkün olduğu söylense de olağanüstü hâlin devam ettiği süre boyunca sözleşmenin askıya alındığını söylemek doğru değildir. Bu bakımdan Hükümet yetkilileri tarafından yapılan açıklamada olağanüstü hal süresi boyunca AİHS'nin askıya alındığı ifade edilmiş olması doğru bir yaklaşım değildir. Olağanüstü hâl devam etse bile, Türkiye’nin bu sözleşmeden dolayı yükümlülükleri ve kişilerin hak ihlalleri nedeniyle AİHM’ne başvurmaları önünde bir engel yoktur. Özellikle Anayasal ve yasal düzenleme şeklinde yapılması zorunlu olan hak ve özgürlükler yönünden ihlalin olduğunun anlaşılması durumunda yasal başvuru yollarının fiilen kapatılması nedeniyle “iç başvuru yolları” tüketilmeden doğrudan doğruya AİHM’ne başvurunun yolunun açık olduğunu söylemek mümkündür. Sözleşmenin ve Anayasanın 15.maddesinde “hak ve özgürlüklere aykırı tedbir almak'' ibaresi, '' askıya almak'' anlamına gelmiyor. Kaldı ki, gerek Anayasanın gerekse AİHS’nin 15. Maddesinde sadece olağanüstü hâlden söz etmemekte; savaş ve ulusun varlığını tehdit eden durumlardan söz etmektedir. 15 Temmuz Darbe girişiminin başarısız oluşu, buna teşebbüs edenlerin bir çoğunun yakalanmış olması, kamu düzeninin sağlanmış olduğunun anlaşılması karşısında Anayasa ve AİHS’ne aykırı tedbirlere almanın bir gereği de kalmamıştır. Olağanüstü hâl ilan edilmesi doğrudan doğruya hak ve özgürlükler aleyhine tedbir alınması anlamına gelmez. 15 Temmuzdan sonra halkın “demokrasi mitinglerine” davet edilmeleri, bu mitinglerin sorunsuz bir şekilde yapıldığı dikkate alındığında hak ve özgürlüklere aykırı tedbirlerin alınmasının fiilen gereksizliği de ortaya çıkmıştır.

AİHS’nin 15/3.maddesi “olağanüstü hâlin” Avrupa Konseyine bildirilmesinden söz etmektedir. Hükümet bu bildirimi “askıya almak” şeklinde kamuoyuna bildirmiş ise de bu konuda değerlendirme yapma yetkisi AİHM’ndedir. Sözleşmede, Aykırı tedbirler alınabilineceğinden söz edilse bile bunun gerekliliği ve ölçülülüğü AİHM'in denetimindedir. AİHM, sözleşmede tanınan haklar konusunda aykırı tedbirler alınmasının '' kesinlikle gerekli olduğunun, bunu ileri süren ilgili devletin yükümlülüğünde olduğu yönünde kararlar vermiştir. AİHM, alınan veya alınacak aykırı tedbirin '' gerekli olup olmadığını'', '' gerekliyse elverişli aracın kullanılıp kullanılmadığını'', '' orantılı davranılıp davranılmadığını'' gözetmekte ve aykırı tedbirin sözleşmenin 15. maddesi kapsamında amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını denetlemektedir. Benzer bir değerlendirme bireysel başvuru hakkı bakımından Anayasa Mahkemesi için de söylemek mümkündür.

Olağanüstü hâlin kapsamını belirlemek bakımından olağanüstü hâl konusunda görüşünü bildiren MGK’nun 20.07.2016 tarih ve 498 Sayılı tavsiye kararında “bu tavsiye, sadece ve sadece demokrasiye, hukuk devletine, hak ve özgürlüklere yönelik tehditlerin ortadan kaldırılması için yapılacak çalışmaları kolaylaştırma amacına yöneliktir.” denilerek belirlenmiştir. Bakanlar Kurulunun kararında da buna atıfta bulunulmaktadır. Bu nedenle, olağanüstü hâl ilanının kapsamı darbe teşebbüsüne yönelik tedbirlerle sınırlıdır. MGK tavsiye kararında “Sadece ve sadece” ibaresinin altını çizerek bu husus vurgulamış olmasına rağmen olağanüstü hâlin gerekçesini aşacak düzeyde Kanun Hükmünde Kararnamelerin çıkarıldığı görülmektedir. Bu KHK’lerle temel yasalarla yapılması gerek yasa değişiklikleri ve Anayasa değişikliği gerektiren konularda düzenlemeler yapılmıştır. Görünürde Kanun Hükmünde Kararname varken, gerçek anlamda yapılanın temel yasalarda değişiklik ve Anayasa değişikliği kanunu olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, bu tür değişikliklerin olağanüstü hâlin ilan edilmesi ile bir ilgisi yoktur. Olağanüstü hâlin ilan edilmiş olması, Anayasanın 2.maddesinde yer alan “demokratik, laik, sosyal, hukuk devleti” ilkelerinin askıya alınması anlamına gelmiyor. Hukuk devleti olmanın bir gereği olarak yurttaşların hukuki güvenliği esastır. Buna aykırı tedbir alınamaz. Kaldı ki, olağanüstü hâlin ilanı “darbe girişimi” nedeniyle alınacak önlemlerle ilgilidir. Darbe ile ilgili olsa da alınacak önlemlerin hukuk devleti ilkesine uygun olması zorunludur.

667 Sayılı KHK’nin 1.maddesi incelendiğinde “darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemek”ten söz edilmektedir. Olağanüstü hal ilanının gerekçesi olarak gösterilen MGK kararında “darbe teşebbüsünden” söz edildiği halde “…ve terörle mücadele” benzeri ibarelere yer verilmediği görülmektedir. Bu husus, 667 Sayılı KHK’nin kapsamının olağanüstü hâl ilanına dair kararı aştığını göstermektedir. Bakanlar Kurulu, sınırlı kapsamla aldığı yetkiyi genişleterek olağanüstü hâlin ilanı ile ilgili olmayan konuları da KHK yoluyla düzenleme niyetini ortaya koymuştur. Gerek 667 Sayılı gerekse bundan sora yürürlüğe konulan KHK’lerde Olağanüstü hâl ilanı ile ilgili olmayan bir çok konuda düzenleme yapıldığı görülmektedir. Nitelikli çoğunlukla karar Kanun çıkarılmasını gerektiren kısmi af niteliğindeki Ceza İnfaz Kanununda yapılan düzenlemeler, Ceza Muhakemeleri Kanununda gözaltı süresinin uzatılmasından, kolluğun ifade alma yetkisinin genişlemesinden, avukatın dosyayı incelemesi ve müvekkili ile görüşmesinin yasaklanması ve denetime tabi tutulmasına kadar temel düzenlemeler yapılmıştır. Nitekim, darbe ile ilgili olmayan kişi ve konularda KHK’ler geniş bir alanda kullanılmaya başlanmıştır. Mülkiyet hakkı konusunda el koyma dahil olmak üzere KHK ile düzenlemeler yapılmakta, Kanunla getirilmesi zorunlu olduğu halde ceza ve güvenlik tedbirleri ihdas edilmektedir. Hakim, savcı ve kolluk güçleri üzerinde sıkı bir denetim ağı kurularak bu kişilerin kamu yararı çerçevesinde hareket etmeleri önlenmektedir.

SAVUNMA HAKKININ YOK EDİLMESİ VE KOLEKTİF SORUMLULUĞA DOĞRU GİDİŞ

669 KHK’nin 3.maddesine göre “15/7/2016 tarihinden sonra milli güvenlik gerekçesiyle görevden uzaklaştırılan kamu görevlileri hakkında ilgili mevzuatında öngörülen soruşturma açma süreleri olağanüstü hal süresince uygulanmaz.” Bu düzenleme Anayasanın 129/2.maddesinde yer alan “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” Ve 36.maddesinde yer alan, “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Hükümlerine aykırıdır. KHK ile bu konuda düzenleme yapılamaz. Daha sonra KHK’de yeni bir düzeleme yapılmış, “…başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz.” denilerek Anayasa ve Uluslar arası hukuk güvencesinde olan savunma hakkı ortadan kaldırılmıştır.

Anayasanın 38/3.maddesine göre, “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” denilmesine rağmen KHK ile güvenlik tedbiri olarak Terörle Mücadele Kanununa "Zararların tazmini amacıyla tedbir konulması” ve “kayyım atanması” düzenlemesi getirilmiştir.

673Sayılı KHK ile “…ilgili pasaport birimine isimleri bildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportlar da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi halinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebilir." şeklinde bir düzenleme yapılarak suçların şahsiliği ihlal edilmiştir. Can Dündar’ın eşi Dilek Dündar’ın pasaportuna el konulması suçların şahsiliği ilkesinin en bariz örneklerinden biridir. Benzer bir durum, görevlerinden çıkartılan veya hakkında soruşturma açılan kişilerin eş ve çocuklarının mallarına tedbir konulmasında da yaşanmaktadır. Bu şekilde kolektif cezalandırma yoluna gidildiğini söyleyebiliriz.

Olağanüstü hâlin ilanı ve darbe teşebbüsü ile ilgili olmayan bir düzenleme de "…Gerektiğinde vali veya kaymakam onayı ile geçici köy korucularının görev alanları, geçici ve süresi belirli olarak köy hudutları dışına genişletilebilir ve görev yerleri değiştirilebilir. Geçici köy korucuları diğer bir ilin valisinin talebi üzerine, istihdam edildikleri ilin valisinin onayı ile geçici ve süresi belirli olarak iller arasında görevlendirilebilir.” şeklindeki düzenlemedir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 45 ve 57.maddelerinde “belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesinin terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılması veya tutuklanması ya da kamu hizmetinden yasaklanması veya başkanlık sıfatı veya meclis üyeliğinin sona ermesi hallerinde 46. maddedeki makamlarca belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesi görevlendirilir.” hükmü DBP’li belediyelere kayyım atanması anlamına geliyor. Atanacak kayyıma belediye meclisini çalıştırmama görevi verilmiştir. 5393 sayılı Kanuna geçici madde eklenerek, KHK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önceki döneme uygulama imkanı da getirilmiştir. Yapılan bu düzenlemenin Olağanüstü hâl ilanı ve FETÖ soruşturmasıyla bir ilgisi yoktur. Kaldı ki, KHK’nin bu hükmü, Mahallî idareler başlıklı Anayasanın 127.maddesine açıkça aykırıdır.

OLAĞANÜSTÜ HÂL KHK’LERİ, OLAĞANÜSTÜ HÂLİN KALDIRILMASIYLA YÜRÜRLÜKTEN KALKARLAR

Anayasaya göre, Olağanüstü hâlde Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan Olağanüstü hâl KHK’leri, olağanüstü hâlin kaldırılmasıyla birlikte yürürlükten kalkarlar. KHK’lerle öyle düzenlemeler yapılmış ki, bu düzenlemeler olağanüstü hâlin kaldırılması halinde de uygulanabilecek niteliktedir. 667 Sayılı KHK’nin “Sorumluluk” başlıklı 9.maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.” hükmü bu hükümlerden biridir. Anayasanın 129.maddesinde yer alan “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükmüne aykırı olan bu düzenlemeye güvenerek işlem yapmak durumunda bulunan kamu görevlileri için bir açmaz olarak yerli yerinde durmaktadır. Benzer bir durumun 667 Sayılı KHK’nin “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.” düzenlemesinde yer aldığını söylemek mümkündür.

OLAĞANÜSTÜ HÂL KHK’LERİ İÇİN YETKİ KANUNUNUN GEREKLİLİĞİ TARTIŞMASI 

Her ne kadar 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanununu 4.maddesinde, “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Anayasanın 91. maddesindeki kısıtlamalara ve usule bağlı olmaksızın, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler Resmi Gazete'de yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur.” şeklinde düzenlenmiş ise de bu düzenlemenin “KHK İçin Yetki Kanununun” gerekliliği konusunda bir düzenleme getirip getirmediği konusunda bir açıklık yoktur. Anayasada “Yetki Kanununa gerek olmadan” şeklinde bir düzenleme de yer almamaktadır. Yetki Kanunu olmadan Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun Kanun Hükmünde Kararname çıkarması, Anayasanın 1.maddesinde yazılı “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.”, 2. Maddede yazılı Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı “…demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”, 6/3 maddesinin 2. cümlesinde yer alan “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” ve 7. maddesinde belirtilen “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükümleri çerçevesinde, olağanüstü yönetim dönemlerinde yetki yasasının gerekli olduğunu söylemek mümkündür. Anayasanın 91/5.maddesinde düzenlenmiş bulunan “Sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarmasına ilişkin hükümler saklıdır.” hükmü “yetki kanunu olmadan kanun hükmünde kararname çıkarılmasına” imkan sağlamaz. Uygulamada ve doktrinde yaygın görüş, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim KHK’leri için böyle bir yetki kanununa gerek olmadığı yönündedir. Buna gerekçe olarak Anayasanın 91/5.fıkrasında yer alan “sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun KHK çıkarmasına ilişkin hükümler saklıdır” hükmü gösterilmektedir. Aynı görüş gerekçesini güçlendirmek için Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun olağanüstü hâl KHK’si çıkarma yetkisinin düzenlendiği 121/ 3.maddesinde ise, yetki kanunlarından bahsedilmemiş olmasını da “yetki kanununa gerek olmadığı” şeklinde yorumlamaktadır. (Kemal Gözler, http://www.anayasa.gen.tr/khk-bilgi.htm)

OLAĞANÜSTÜ HÂL KHK’LERDE YARGISAL DENETİM

Kural olarak, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim KHK’leri üzerinde herhangi bir yargısal denetim yoktur. Anayasanın 148.maddesine göre “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan KHK’lerin Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz”. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK’leri üzerindeki tek denetim, TBMM’nin denetimidir. Yargısal denetime ilişkin olarak şunu da belirtelim ki, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim KHK’leri hakkındaki denetim yasağı, Anayasa Mahkemesi tarafından kısmen aşılmıştır. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa Mahkemesi, önüne getirilen metnin Resmî Gazetede konulan adıyla bağlı değildir. Bu metnin hukukî tavsifini serbestçe yapabilir. Gerçekten, bu metnin bir “olağanüstü hâl KHK’si” olup olmadığını araştırabilir. Bu araştırma sonucu incelediği kararnamenin gerçekten olağanüstü hâl KHK’si olmadığı kanısına varırsa, bu kararnameyi “dönüştürme kuramı” uyarınca, bir “olağan dönem KHK’si” olarak kabul edip denetleyebilir. Uygulamada Anayasa Mahkemesi 425 ve 430 sayılı KHK’leri olağanüstü hâl bölgesi ve süresi dışına taşan hükümlerini bir “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” değil, ama bir “olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi” olarak kabul edip denetlemiş ve bu hükümleri iptal etmiştir. (Anayasa Mahkemesi, 10 Ocak 1991 Tarih ve E.1990/25, K.1991/1 Sayılı Karar, Kemal Gözler, http://www.anayasa.gen.tr/khk-bilgi.htm)

ÜST YARGI ORGANLARININ YÜRÜTMENİN UZANTISI HALİNE GELİŞİ

Anayasa Mahkemesi Üyelerin görev süresi ve üyeliğin sona ermesinin yöntemi Anayasa 147.sinde açıkça düzenlenmiştir. Buna göre, Anayasa Mahkemesi üyeleri oniki yıl için seçilirler. Anayasa Mahkemesi üyeliği, bir üyenin hâkimlik mesleğinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi halinde kendiliğinden; görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde de, Anayasa Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile sona erer.

Anayasanın 148.maddesinde Anayasa Mahkemesi ve HSYK üyeleri görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanırlar. Anayasanın bu açık hükmüne rağmen bu hususlarda 667 Sayılı KHK çıkarılmıştır. AYM genel Kurulu 04.08.2016 günü oy birliği ile aldığı kararla daha önce tutuklanan üyeler Alpaslan Altan ve Erdal Tercan'ın meslekten çıkarılmalarına ve üyeliklerinin düşürülmesine karar verdi. Buna benzer bir kararı HSYK Genel Kurulu bazı HSYK üyeleri için aldı. Anayasa Mahkemesi ve yargının tepesinde yer alan HSYK Anayasaya aykırılığı açık olan OHAL KHK’si ile kendi üyelerinin üyeliklerine son vererek bu iki yargısal kurum Yürütmenin bir uzantısı haline gelmiş bulunmaktadır. Özellikle, yasaların, KHK’lerin, Anayasa değişikliklerinin denetim merci olan Anayasa Mahkemesinin bu duruma gelmesi, yürütmeyi denetlenemez bir kurum haline getirmiştir. Anayasanın hükümlerini kendi üyeleri için uygulamayan Anayasa Mahkemesinin varlığı da bu şekilde tartışmalı hale gelmiştir. HSYK Genel Kurulu, 667 Sayılı KHK gerekçesiyle 2847 Hakim ve savcıya “savunma hakkı” tanımadan meslekten çıkarılmasına karar vererek üst yargı kurumlarının içler acısı durumu açığa çıkmıştır.

Erdoğan’ın, seçimi, parlamentoyu, yargıyı bir tarafa bırakıp fiili başkanlık sevdası, Türkiye’yi 15 Temmuz gecesi uçurumun kenarına getirdi. Ne yazık ki, olağanüstü hâl ilanı ve sınırsız bir şekilde çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler, merkezileşmeyi ve tek adamlığa dayalı fiili başkanlığı kalıcı duruma getiriyor. Bu daha fazla merkeziyetçilik anlamına geliyor. Aşırı merkeziyetçilik toplumun nefes alma yollarını tıkatıyor. Darbe yaparak iktidara gelme anlayışını canlı tutuyor. Başarısız darbeden sonra Erdoğan bunu fırsata çevirip merkeziyetçiliği daha da artırarak yeni darbelere zemin hazırlamaktan başka bir iş yapmamış oluyor. Bunun en önemli belirtisi Erdoğan Olağanüstü hâl ilan ederek, "Kanun hükmünde kararnamelerle yargı denetiminden muaf” fiili başkanlığa doğru gidiyor. Ve Cumhurbaşkanı seçimi öncesi söylediği "cumhurbaşkanlığımda tüm yetkilerimi kullanacağım" sözünü "olağanüstü hal ilan ederek" yerine getiriyor.

*Bu yazı Mesele Dergisinin Eylül 2016 Sayısında yayınlanmıştır.