Can Atalay kararı: Hilenin erdemi üzerine

YARGITAY’IN FENDİ AYM’Yİ YENDİ

Oksimoron derler, anlamı kuvvetlendirmek ya da ifadeyi süslemek için “sessiz çığlık” gibi “yaşayan ölü” gibi birbiriyle çelişen ya da tamamen zıt iki kavramın bir arada kullanılmasına. Derdim, bir oksimoron ile yazıya güçlü bir giriş yapmak, ifademi sanatlandırmak falan değil; basbayağı “hîlenin erdeminden” bahsetmek. Can Atalay’ın milletvekilliğinin fütursuz, pervasız ve yüzsüzce düşürülmesini ancak böyle ifade edebileceğimi düşündüm. Çünkü artık yaşadıklarımızın hukukun terminolojisi ile açıklanması imkânsız. Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesini eleştirmek için Anayasa Mahkemesi’nin kararını hatırlatmak, TBMM’nin buna benzer diğer vakalardaki tavrından dem vurmak, evrensel insan hakları düşüncesine dalıp çıkmak, hukukun temel ilkelerinden falan bahsetmek… Nazım’ın şiirine nazire ile söylersem “Ve gayrısı/ Mesela, Can Atalay’ın on sene yatması/ Laf'ı güzaf”. Hâl-i pür-melâlimizi en iyi “hîlenin erdemi” izah ediyor zannımca, vesselam.

Nişanyan “hîle” kelimesinin “çare”, “yöntem”, “tedbir” gibi bir anlama sahip olduğunu söylüyor. Kelime anlamıyla “beceri”, “hüner” gibi anlamları da olan “fend” ile  hîle eşanlamlı. Mehmet Kanar hîle/fend’e, “oyun”, “düzen”, “desîse” anlamlarını da eklemiş. Buradaki “düzen”in “order” anlamında değil “dalavere” anlamındaki “düzen” olduğunu da notlarımıza ekleyelim. Ferit Devellioğlu “desîse”yi “oyun”, “el altından yapılan” iş olarak tanımlıyor; “hîlenin” asıl anlamının çare olduğunu da not etmiş Devellioğlu.

KANUN DEVLETİ DE ÖLDÜ

Hîle mevzuunun uzağında değiliz. Önce yine kabataslak bir tanım vereyim; serde hocalık var. Evrensel hukuk nosyonunun etrafından dolanarak, hukukun temel ilkelerine dalavere yaparak, hukukun normlar hiyerarşisine nanik yaparak ancak mer’i hukukun prosedürlerine uygun olarak üretilmiş kanun maddelerine dayanan bir düzene deniyor “kanun devleti”. Hukuka el ense çekerek mevcut kanun yapma prosedürlerine sıkı sıkıya bağlı kalıp bir “kanun” çıkarsanız bu artık mer’i bir “kanun”dur; kanundur ama hukuk değildir işte. Çünkü çıkardığınız kanun hukuka hîle yapmaktadır; hukuka dalavere yapmaktadır. Yaptığınız, hîle ile şeklen hukuka benzeyen ama hukuka uygun olmayan bir kanun çıkartmaktan fazlası değildir.

Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesi buna teşmil edilecek bir örnek “bile” değil. Çünkü artık bu sınır bile aşıldı. Evrensel hukuk nosyonu bile tarumar edilmişken “artık bu solan bahçede kanunlara yer yok” denildi. Açık hukuk nosyonunu koyun bir kenara sarih “kanun” hükümleri dahi çiğnendi; muktedirler desiseye, dalavereye, dubârâya bile gerek duymadılar; hîlenin erdemine sığınmaya bile ihtiyaç hissetmediler.

BİR DEVLET VARDIR DEVLETTE, DEVLETTEN İÇERU

Ve devam eder Yunus, “beni benden alana ermez elim/kim kadem basa sultandan içeru”; öyle ya!

“Devletten içeru olan devlet” ayrımı bizi hem Ernst Fraenkel’in İkili Devleti’ndeki norm devleti ve önlem devleti ayrımına götürür  hem de Can Atalay’ın milletvekilliğinin kaldırılması olayını daha iyi anlamamıza yardım eder. Fraenkel’den yararlanarak biri norm diğeri de önlem Türkiye Cumhuriyeti Devleti olmak üzere, birbirinden farklı ama iç içe iki Türkiye Cumhuriyet Devleti’nden söz edebiliriz. Norm-TC, bir hukuk (anayasa ve yasalar) sistemiyle tanımlı kapitalist ulus-devlet formunda örgütlenmiş bir aygıt-devlet, bir -Sartre’ın Varoluşçuluk’undan yardım alarak söylemek gerekirse- “şey-devlet” (being in-it-self, en soi, kendinde devlet) iken, önlem-TC, “kendisi için” (being for-it-self, pour soi) bir amaca (beka) sahip olan ve istisna hâline, olağanüstü hâle -Türkçesi ile anarşinin/bölücülüğün/terörün, Gezi’nin ve Gezicilerin ne ve kim olduğuna, olduklarına ve onlarla nasıl mücadele edileceğine- karar veren bir kutsal-devlet, bir devlet-i ebed-müddettir. Devlete dair bu ayrım (şey-devlet ve kendinde-devlet) Nicos Poulantzas’ın devletin göreli özerkliğini açıklamaya çalıştığı “Politik Kriz ve Devletin Krizi” başlıklı yazısında kullandığı “bir şey olarak devlet” ile “bir özne olarak devlet” ayrımını da hatırlatır niteliktedir. Bir şey olarak devlet, devletin hiçbir özerkliğinin olmadığı, manipüle edilebilen ve pasif bir araç olarak nitelendirilen eski araçsalcı yaklaşıma vurgu yapar. Bir özne olarak devlette ise, devlet mutlak özerkliğe sahiptir ve kendi iradesiyle işler. Bu anlayış, Poulantzas’ın da altını çizdiği üzere Hegel ile başlamış olan ve Max Weber ile tekrar gündeme getirilen burjuva siyaset sosyolojisinin egemen anlayışıdır. Meseleye geri dönülürse Doğu’nun omnipotent Devlet’i, kendi varlığının bilincine sahip olduğu gibi kendi varlığını korumak için “önlem” de alır. Norm devleti olarak Türkiye Cumhuriyeti ne kadar Batılı “form”da (kapitalist ulus-devlet) örgütlenmiş ise de bir önlem Devleti olarak -kökleri o kadar Doğu’nun kâdir-i mutlak, ebed-müddet, despotik devleti “form”unda örgütlenmiştir. Önlem Devleti’nin istisna hâlinin sınırını çizen, olağanüstü hâli gerekli kılan beka(kaygı)sı, Doğulu kâdir-i mutlak Devlet’in formu içinde üretilir. Norm devleti olarak Türkiye Cumhuriyeti ne kadar prosedürel bir kamu kurumu (aygıt-devlet, şey devlet) ise önlem Devleti olarak da o kadar milletin teşkilatlanmış hâli ve tarihsel taşıyıcısı olan omnipotent bir devlettir. Norm devleti olarak Türkiye Cumhuriyeti ne kadar hukuk devleti ise Doğulu despotik bir önlem Devleti olarak da o kadar hukukun ötesinde -Heper’in de Türkiye’de Devlet Geleneği’nde (2015) sıklıkla vurguladığı gibi- aşkın (trancendental)dır. Özetle Türkiye Cumhuriyeti Devleti beka kavramı ve bekayı günümüzde fiile geçiren onu işlevselleştiren vahdet-i devlet ile ilişkilendiği ölçüde -Carl Schmitt’in Siyasî İlahiyat’ta (2010) kullandığı anlamda- bir istisna hâlini (anarşiyi) belirleyen, olağanüstü hâle karar verebilen bir -devlet değil- Devlet olarak egemen ve hukukun ötesindedir. Ancak mutlaka bir hususu daha not etmeden geçmemek gerekiyor: Hem hukukun ötesinde devlet hem de dost-düşman düşüncesinde Schmitt’in hedefinde parlamenter sistem vardır. Bir yandan devletin nötr olamayacağını söyleyerek liberalizmin “toplulukların benimseyeceği farklı amaçlar karşısında tarafsızlığını koruyan devlet” anlayışını, diğer yandan devletin tarafsız olmaması gerektiğini söylerken de liberal parlamenter sistemi eleştirir. Bu bakımdan Agamben’in pozisyonu ile Schmitt’inki aslında birbirlerine tam terstirler. Schmitt, bu istisna haline karar verenin devlet olması gerektiği düşüncesini desteklerken Agamben (ve aslında Agamben’den de önce Foucault) devletin/egemenin/iktidarın bu istisna haline ve olağanüstü hale karar veren, dostu-düşmanı tanımlayıp belirleyen yapısını eleştirmektedir.

İstisna hâline karar vererek bekayı koruma (önlem-TC) bir anlamda devletin bekasını temin zarureti nedeniyle başvurduğu necessitas non habet legem (kanun üzeri olma kanunu) kuralı olarak kendini gösterir. Agamben’in de İstisna Hâli’nde (2006:9) François Saint-Bonnet’in L'état D'Exception’undan yardım alarak çizdiği gibi “…istisnanın dayandığı zorunluluk hâlinin hukukî biçimi olamayacağını” kesinleyen yazarlarca böyle bir kuramın meşruluğu yadsınmakla kalınmıyor, terimin siyaset ile hukuk arasındaki sınırda yer alan konumunun tanımlanması da güçleştiriliyor. Gerçekten de, yazara göre, yaygın bir görüşe göre istisna hâli; “…kamu hukuku ile siyasal olgu arasında bir dengesizlik noktası” oluşturmaktadır. Agamben’in istisna hâli; “…tıpkı iç savaş, ayaklanma ve direniş gibi, ‘ikircikli ve belirsiz’ bir sınır çizgisinde, hukukî olan ile siyasal olan arasındaki kesişme noktasında… konumlanır. Sınırlar sorunu daha da acil hâle gelir… istisna hâli, yasal biçimi olamayan şeyin yasal biçimi hâlini alır. Öte yandan, eğer istisna, hukukun onun aracılığıyla yaşama gönderme yaptığı ve kendini askıya alarak yaşamı bünyesine kattığı özgün araç ise, o zaman bir istisna hâli kuramı, canlıyı hem hukuka bağlayan hem ona terk eden ilişkinin tanımlanması için ön koşuldur.”

Agamben’in hukukî ve siyasî olanı birbirinden ayıran sınır çizgisi olarak istisna hâli, tam da Fraenkel’den mülhem kavramlarla tanımı yukarıda da tartışılan önlem-T.C. ile norm-TC’nin ya da Sartre’dan ödünç alındığı şekliyle şey-devlet (kendinde Devlet) ile kutsal-Devlet (kendisi için Devlet) arasındaki sınır çizgisini de oluşturur. İstisna hâlini- Foucault'dan farklı olarak modernliğin değil geçmişten günümüze bu siyasetin tezahürü olarak gördüğü- biopolitika kavramı ekseninde ele alan Agamben’den farklı bir düzlemde konuyu tartışsa da bir kamu hukukçusu gözlüğü ile sorunu okuyan Schmitt’in egemenin tanımına getirip yerleştirdiği olağanüstü hâl de bu tartışmaların mücavir alanına gelir yerleşir. Schmitt olağanüstü hâl ile egemeni tanımlar; Agamben ise Kutsal İnsan: Egemen İktidar ve Çıplak Hayat’ta yaptığı gibi, egemen iktidarın üzerindeki tüm örtüleri kaldırır ve onun aslında hiç de göründüğü gibi haklarımızı korumak vb. amacı taşımadığını ispata koyulur.

HÎLENİN ERDEMİ

Hîlekâr, yalancı, dalavereci, hâllab, has-pûş, hattâr… artık adına ne derseniz deyin, yaptığı şeyin yanlışlığının farkındadır. “Hîle”nin semantiğinde doğrunun bilgisi bir yerlerde çakılı durur. Hîlekâr yaptığı şeyin yanlışlığının bilincindedir. “Zırva tevil götürmez” derler ama hîle bayağı bayağı tevil götürür. “Tevil” derken “Bir söz veya davranışa -hadi bizim örneğimizde bir hukuk kuralına, Anayasa Mahkemesi kararına- bilinen anlamından başka bir anlam verme, başka bir mânâ ile yorumlama” amacı kastedilir. “Hîle” ile “tevil” burada anlamca birbirlerine iyice yaklaşırlar.

Hîlenin erdemi derken de bu örtük imayı kastediyorum. Cumhur İttifakı artık hiçbir şeyi tevil etmek, hîle yapmak -kelimenin orijinal anlamıyla bir çare, bir yol bulmak- derdinde değil; doğru olduğunu kendisinin de bildiği şeyi örtüp dönüştürmek, ona farklı bir anlam yüklemek külfetine bile girmeye mecbur hissetmiyor kendini; mevcut kanunlara uyma ihtiyacında değil artık.

Geldiğimiz nokta budur

Olabildiğinde keyifli günler…