Cezalandırma aracı olarak gözaltı

Ev aramaları, gazetecilere ters kelepçe takılması, başlarının eğdirilmeye çalışılması, bu uygulamaları gösteren görüntülerin basına servis edilmesi son dönemin sembolik değeri yüksek “hukuk” manzaralarını oluşturuyor. Hukuku, gücünü pekiştirmek için baskı aracı, vatandaşın haklarının tanınması ve genişlemesi bakımından ise yük olarak gören bir devlet aklının hâkim olduğu bu ülke için tanıdık görüntüler. Bu nedenle sürekli ve tekrarla, olan değil olması gereken hukuk tartışılıyor. Dünya Adalet Projesi’nin (World Justice Project), 2022 Hukukun Üstünlüğü Endeksi’nde 140 ülke arasında 116. sıraya girebilen bir ülke için bu tartışma çabasının gerçekten gerekip gerekmediği ayrıca değerlendirilmeyi hak ediyor.

Gözaltı işleminin amacı “suç şüphesi” altındaki bir kişinin ifadesinin alınması için kısa süreliğine özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Savcı, kişi hakkında yürütülmekte olan soruşturma dolayısıyla ifadeye başvuracak, kuvvetli suç şüphesi yoksa kişiyi serbest bırakacak, varsa tutuklama veya adli kontrol tedbiri talep edecektir. Tutuklamaya sevk edilen kişi açısından sulh ceza hâkimi lehe veya aleyhe bir karar verecektir. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nde belirtildiği gibi kanuni süresi içinde özgürlüğünden alıkonulan kişinin sağlığına zarar verilmemesi esastır. “Gözaltına alma” denilen sürecin amacı budur. Bu süreç ne kolluğun işkence veya kötü muamele yapması, ne kişilerin masumiyet karinesini ortadan kaldıracak şekilde görüntülerinin basına servis edilmesi, ne başlarının eğilmesi, ne ters kelepçe takılarak eziyet edilmesi amacıyla düzenlenmiştir.

Ancak bu uygulamaların her birinin toplumda dehşet duygusu yaratmayı ve gözaltına alınan kişilerin toplumun gözünde itibarlarının zayıflatılması, dolayısıyla cezalandırılmasını amaçladığına da kuşku yok. Sadece gözaltına alma veya tutuklama uzun süredir siyasi birtakım hedefler için yeterli bulunmuyor. Aynı zamanda bu yasal yolların muhaliflerin onurlarını zedeleme, toplumdaki itibarlarını sarsma çabası veya arzusunun bir parçası olarak kullanılmasına gayret gösteriliyor. Fakat bu eskimiş sembolik baskı yöntemi ve gösterisinin hedeflediği topluluk üzerinde bir karşılığının olmadığının en azından 2 Mart 1994’ten, DEP milletvekili Orhan Doğan’ın ensesinden bastırılıp polis aracına sokulduğu günden bu yana, herkes ayırdında.

TERS KELEPÇE UYGULAMASI

Ancak, yöntemin hedeflenen kitle üzerinde etkili bir araç olup olmaması bir şey, uygulanan kişiler üzerinde yarattığı etkiler başka bir şeydir. Bu nedenle de hukukiliği üzerinde tekrarla durma ihtiyacı var. Öncelikle şüpheli kişilere kelepçe takılması yönünden bakıldığında, kelepçenin Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nda kolluğun zor kullanma yetkisinin bir parçası ve “maddi gücün” araçlarından biri olarak düzenlendiğini belirtmek gerekiyor (md.16/b). Kanunda bu maddi gücün herkese karşı değil, “direnen kişilere karşı” kullanılacağı belirtiliyor. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da “Yakalanan veya tutuklanarak bir yerden diğer bir yere nakledilen kişilere, kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hâllerinde” kelepçe takılabileceği ifade ediliyor (md. 93). Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nde de CMK’daki ilgili madde tekrarlanıyor (md. 7).

Bu üç metinde de kelepçe kullanılması için belli bir eşiğin aşılması (kişinin kaçma riski-kendisi veya başkasına zarar verme tehlikesi) şartı getirilmiştir, yani her halükârda ve her gözaltına alınan kişiye kelepçe takılması gerektiği gibi bir husus düzenlenmemiştir. Ters kelepçeye dair ise mevzuatta hüküm bulunmuyor. Bu yönüyle kelepçenin ne şekilde takılacağı konusunda kolluğa sınırı belirsiz bir takdir yetkisi tanınmış durumda. Bunun bir sonucu olarak Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 01/04/2004 tarihli ve 2004/68 sayılı genelgesinde de bu sınır belirlenmemiş, yoruma açık bırakılmıştır. Bu genelgeye göre “cinsel taciz, kadın cinayetleri, uyuşturucu tacirleri ve terör suçları” gibi suçların faillerinin elleri arkadan kelepçelenebilir.

Ancak bu suçlar yönünden bir ayrım yapılmasının kendisi bu suçların şüphelileri açısından kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olarak doğrudan bir yargı oluşturmakta ve kişilerin masumiyet karinesini ihlal etme riski taşımaktadır. Nitekim ne CMK’da ne de PVSK’da kelepçe uygulamasında suçlar yönünden bir tasnif yapılmamış, bilakis şüphelilerin kaçma veya kendileri ile başkalarına zarar verme olasılığından bahsedilmiştir. Benzer şekilde terör suçları kapsamında olan “örgüt propagandası” gibi her türlü ifade veya muhalif yorumun bu kategoriye sokulabildiği bir suç veya “örgüte yardım”, “örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme” gibi tartışmalı suç türleri düşünüldüğünde ters kelepçenin kullanım alanının çok geniş olabileceği anlaşılıyor. Dolayısıyla uygulama sıklığı ve yarattığı etkiler karşısında mevzuattaki mevcut düzenlemenin belirlilik ilkesiyle de çelişmesi sebebiyle kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına imkân tanımayacak, yoruma açık olmayacak şekilde ve kullanım alanının daraltılması yönünde değiştirilmesi ihtiyacı açıkça ortadadır.

AYM’NİN YAKLAŞIMI

Anayasa Mahkemesi, kelepçe takılmasını polisin maddi güç kullanımının bir çeşidi olarak kabul etmekle birlikte bu güç kullanma yetkisinin bir cezalandırma aracı olmadığına vurgu yapmakta ve zorunlu sınırın aşılmasının, işkence ve kötü muamele yasağının ihlali sonucunu doğurabileceğini belirtmektedir. AYM, trafik kurallarını ihlal ettiği gerekçesiyle durdurularak yere yatırılan, daha sonra ters kelepçelenerek polis aracında bekletilen kişiye yönelik müdahaleyi “küçük düşürücü veya aşağılayıcı”, “insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele” olarak değerlendirmiş ve Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen kötü muamele yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir. (Arif Haldun Soygür Kararı, 18.12.2015). AYM yakın tarihli bir başka kararında kelepçelemenin “başvurucunun küçük düşürülmesi ve başvurucuya bir nevi ders verilmesi amacıyla kasıtlı olarak vücut bütünlüğüne zarar verecek şekilde gerçekleştirildiği izlenimi oluşturduğunu” vurgulamıştır. (Beyza Kural Yılancı Başvurusu, 12/1/2021).

Burada Anayasa Mahkemesi’nin küçük düşürücü muameleye ilişkin çizdiği çerçeveye de değinme ihtiyacı var. Mahkeme, “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya cezayı “Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki muameleler” olarak tanımlamaktadır. AYM, bu muamelenin “eziyet”ten farklı olarak kişi üzerinde fiziksel ya da ruhsal acıdan çok, küçük düşürücü veya aşağılayıcı bir etki oluşturduğunu vurgulamaktadır. (Cezmi Demir ve diğerleri Başvurusu, § 89).

Ters kelepçe uygulamasının hak ihlali olarak Yargıtay’a yansıyan az sayıdaki örneklerinden birinde de Yargıtay, polisin mağdurlara ters kelepçe takmasının görev sınırının aşılması noktasında değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir. (Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2014/3887 E, 2014/14983 K.)

GÖZALTI İŞLEMİNİN ZAMANI VE ŞEKLİ

Öte yandan, sırf bir şüphelinin ifadesi alınacak diye gözaltı işleminin bir “operasyon”a dönüştürülerek çoğu zaman gün ağarmadan veya sabahın çok erken saatlerinde yapılması da ayrı bir cezalandırma aracı haline gelebilmekte ve operasyonun yapılış şekli itibariyle kişinin masumiyet karinesinin ihlali riski oluşabilmektedir. CMK’ya göre kural olarak “Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz” (md.118). Bu durumun istisnası ise “Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller” olarak düzenlenmiştir. Gece vaktinden ne anlaşılması gerektiğini ise Türk Ceza Kanunu açıklamaktadır. Buna göre; “güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi” gece vaktidir (md 6/e).

Gözaltı operasyonunun gerçekleştirildiği zaman dilimi kadar ne şekilde gerçekleştirildiği de önem taşımaktadır. Zırhlı araçlar, maskeli ve uzun namlulu silahlarla yapılan ev baskınlarında gözaltına alınacak kişinin aile üyeleri, komşuları dikkate alınmadan bir tür güç gösterisi sergilenmektedir. Gözaltına alınan kişi de aile üyeleri veya komşularının gözünde küçük düşürülmektedir. Dolayısıyla bu kişinin belki aynı gün veya ertesi gün serbest bırakılıp evine dönmesinin masumiyeti yönünden bir anlamı kalmamaktadır. Zira kişi yaşadığı çevre içinde suçlu gibi gösterilmiştir artık. Bu yönüyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin konuya nasıl yaklaştığına ve nasıl bir çerçeve belirlediğine bakmakta fayda var.

AİHM’İN GÖZALTI İŞLEMİNİN ŞEKLİNE YAKLAŞIMI

AİHM’in 2013 tarihli Gutsanovi/Bulgaristan kararı bu açıdan yol gösterici niteliktedir. Mahkeme, gözaltına alınan kişinin geçmişinde şiddet içeren davranışlarda bulunmaması ve polisler için tehlike oluşturabileceğine dair delil bulunmamasına dikkat çekmiştir. Aynı şekilde, kişinin yakalandığı yerde aile üyelerinin bulunma ihtimalinin bu tip operasyonların planlanmasında ve gerçekleştirilmesinde göz önünde bulundurulması gereken bir durum olduğunun altını çizmiştir. AİHM, Bulgar polisinin evine baskın yaptığı kişinin eşi ve iki küçük kızının yasal menfaatleri ve haklarına dikkat edilmediğini belirtmiş ve güvenlik güçlerinin ailenin konutuna farklı müdahale biçimlerini değerlendirmediğine, müdahale saati daha ileriye alınabilecekken bunun yapılmadığına dikkat çekmiştir.

Kararın devamı Türkiye’deki uygulamalar açısından örnek niteliğinde olduğundan bir kısmını doğrudan alıntılamakta yarar bulunmaktadır: “Polis müdahalesinin sabah saatlerinde, maskeli özel polislerin katılımı ile gerçekleştirilmiş olması başvurucularda sıkıntı ve korku duygularının artmasına neden olmuştur. Öyle ki, yapılan muamele AİHS 3. maddenin aradığı şiddet eşiğini aşmıştır. Başvuranlar aşağılayıcı bir muameleye maruz kalmışlardır. Polis operasyonu, başvurana yüklenen suçların nitelikleri, önceden başka şiddet olaylarına karışmamış olması, konutunda muhtemelen eşinin ve çocuklarının bulunuyor olması gibi birçok durum dikkate alınmadan düzenlenmiş ve uygulanmıştır. Bütün bu bilgiler Bay Gutsanovi’nin evinde yakalanması için kullanılan yöntemin aşırı olduğunu göstermektedir. Yakalanmanın gerçekleştirilme şekli başvuranda yoğun bir şekilde korku, endişe ve çaresizlik duygularını tetiklemiş ve buna bağlı olarak kendinin ve yakınlarının gözünde küçük düşmesine ve aşağılanmasına sebep olmuştur. Bu itibarla, kendisi de aynı şekilde aşağılayıcı bir muameleye maruz kalmıştır.”

Gözaltı operasyonlarından bahsederken CMK’nın 98, 145 ve 146. maddelerini de hatırlatmak gerekmektedir. Bu maddelerde yakalama ve zorla getirme için kişinin çağrıldığı halde davete icabet etmemesi veya zaten çağrı yapılamıyor olması gibi kıstaslar belirlenmiştir. Dolayısıyla kanun koyucu her ifade işlemi için zorla getirme veya yakalama öngörmemiş, bu açıdan da keyfi uygulamaların önüne geçmeyi amaçlamıştır.

GÖZALTI GÖRÜNTÜLERİNİN YAYINLANMASI

Gözaltı işlemlerinde gözaltına alınan kişilerin ters kelepçeli halde görüntülerinin çekilerek basına verildiği görülüyor. Bu uygulamanın herhangi bir üst yargı merciinin kararına ihtiyaç duymadan “Suçluluğu bir yargı hükmüne bağlanana kadar kişinin masumiyeti esastır” ilkesine aykırı olduğu açık. Nitekim soruşturma ve kovuşturma aşamasında kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde görüntülerinin yayınlanması Türk Ceza Kanunu’nda altı aydan iki yıla kadar hapis cezası gerektiren bir suç olarak düzenlenmiştir (md. 285/f). Kanunun gerekçesinde soruşturmanın gizliliğinin masumiyet karinesi açısından vazgeçilemez olduğu, buna uyulmaması halinde yargısız infazlar sonucu insanların ıztıraplara sürüklendiği ve suçsuzluk karinesinin lafta kaldığı vurgulanmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 27. Maddesinde de bu husus yasaklanmakta ve “soruşturma evresinde gözaltındaki bir kişinin ‘suçlu’ olarak kamuoyuna duyurulmasına, basın önüne çıkartılmasına, kişilerin basınla sorulu cevaplı görüştürülmelerine, görüntülerinin alınmasına, teşhir edilmelerine sebebiyet verilmez ve soruşturma evrakı hiçbir şekilde yayımlanamaz” denilmektedir.

ŞÜPHELİ VE SANIK HAKLARI

Yukarıda belirtildiği gibi soruşturma aşamasındaki her hak ihlali, bu ihlali gerçekleştiren kamu görevlisi açısından TCK’da düzenlenen “işkence” (md. 94), “zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması” (md 256), “görevi kötüye kullanma” (md 257), “gizliliğin ihlali” (md. 285) gibi suçları gündeme getirebilecektir. Bu durumlardan birinin varlığı halinde de mağdur kişi açısından Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen “hak arama hürriyeti” kapsamında suç duyurusunda bulunma hakkı oluşacaktır.

Meselenin maddi ve manevi tazmini açısından ise CMK’nın “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı 141. maddesi yol göstericidir. İlgili maddede “kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan”, “hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen” kişiler açısından maddi ve manevi tazminat talep etme hakkı düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi, şüpheli hakkında masumiyet karinesi yok sayılarak ve gerçeğe aykırı şekilde haber yapılmasına dair şikâyeti ise Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkı doğrultusunda değerlendirmektedir. Bu durumda da “üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahalelerle ilgili olarak” hukuk/tazminat davası açmanın etkili bir giderim yolu olduğuna hükmetmiştir. (Özlem Dalkıran Başvurusu, 21/1/2021). Hak ihlalleri dolayısıyla yapılan suç duyurularının hakkıyla incelenip incelenmeyeceği, şüpheli veya sanıkların uğradıkları zararın hakkıyla tazmin edilip edilmeyeceği ise dünya hukuk liginde 116. sırada olan Türkiye’nin genel hukuk/yargı krizinin bir başka sorusu/sorunudur.