Covid-19 ve insan hakları: Türkiye'de tedbirler gelişigüzel ve keyfekeder uygulandı

DUVAR - Türkçe çevirisi Hukukçu Kasım Akbaş tarafından yapılan ve iki ay önce yayımlanan “Covid-19 ve İnsan Haklarına Etkisi: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadına Genel Bakış” başlıklı Kılavuz’da temel nitelikteki hakların, pandemi koşullarında nasıl etkilenebileceğine dair değerlendirmelerde bulunuluyor.

Kılavuz’un Civil Rights Defenders’ın (CRD) düzenlediği Güney Doğu Avrupa Yedinci Yıllık Bölgesel Hukukun Üstünlüğü Forumu’nun sonuç yayını olarak düşünüleceğini belirten Kasım Akbaş ile pandemi döneminde insan hakları üzerine konuştuk.  

Covid-19 pandemisi sırasında hangi alanlarda ihlaller yaşandığı bu raporla nasıl ortaya konuluyor? Ortaya çıkan hak ihlallerini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) nasıl yorumluyor?

CRD bu tür forumlar düzenleyerek sonuç raporları hazırlıyor. Geçtiğimiz yıl “Covid-19 ve AİHS” başlığı altında gerçekleştirilen foruma ağırlıklı olarak AİHM’in mevcut ve eski hâkimleri katılmışlar. Yani aslında Kılavuz, AİHM içtihadı konusunda ilk elden bir değerlendirme içeriyor. Forum’un bir çıktısı olan bu yılki Kılavuz’un farkı, çok sayıda sözleşme maddesinin çaprazlama şekilde ele alınmış olması. Zira, pandemi, çok sayıda yarışan hak türünün tartışılmasını gerektiren bir tarihî dönem. Birinci bölümde, yaşam hakkı, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye karşı korunma hakkı, özel ve aile hayatına saygı hakkı, özgürlük hakkı, ülkeden ayrılma ve ülkeye girme hakkı da dahil olmak üzere serbest dolaşım özgürlüğü hakkı, adil yargılanma hakkı, ifade özgürlüğü hakkı, toplantı ve dernek kurma özgürlüğü hakkı, oy kullanma hakkı, eğitim hakkı, mülkiyet hakkı, ayrımcılığa maruz bırakılmama hakkı gibi temel nitelikte pek çok hakkın, pandemi koşullarında hangi şekillerde etkilenebileceği değerlendiriliyor. Ardından, pandeminin bir derogasyon rejimine sebebiyet verip veremeyeceği tartışıyor. İkinci bölümde ise bu meseleleri ilgilendirdiği düşünülen AİHM içtihadının özeti sunuluyor.

'TÜRKİYE’DE UYGULANAN TEDBİRLER, HAKLARIN AŞINDIRILMASINA HİZMET EDECEK ŞEKİLDE KULLANILMIŞTIR'

Covid-19’dan kaynaklı ölümleri engelleyecek önlemleri almak konusunda, Avrupa İnsan Hakları İçtihadına hangi fiili ödevleri ortaya koyuyor?

Yaşam hakkı, AİHS’in 2. maddesinde yer alan en temel düzenleme konularından biridir. Yaşam hakkı, olağanüstü hâl, pandemi vs. de dâhil olmak üzere hiçbir şekilde (Sözleşme’nin lafzından devam edecek olursak, ölüm cezası parantezi dışında) deroge edilemeyecek, haklardandır.

Covid-19 pandemisi ile ilişkili olarak devletin yaşam hakkına ilişkin özellikle pozitif yükümlülüklerini ihlal durumu söz konusu olabilir. Devletin yurttaşlarının sağlığını ve hayatlarını Covid-19’a karşı koruma ve buna ilişkin hukuki çerçeveyi oluşturma yükümlülüğü bulunmaktadır. Yani aslında bir taraftan devletin uyguladığı tedbirlerin, diğer bazı haklara müdahale anlamına gelebileceğini tartışırken, aslında bir taraftan da bu tedbirlerin hiç uygulanmamasının da devlet açısından bir yükümlülük ihlali olabileceğini söylüyoruz. Hemen hemen bütün ülkelerde uygulanan maske, sosyal mesafe zorunluluğu hatta bazı iş yerlerinin kapatılması gibi tedbirler, aslında devletin bu yükümlülüğünü yerine getirmeye yönelik tedbirler olarak karşımıza çıkıyor.

Türkiye’de meseleleri bir taraftarlık duygusuyla tartışmaya alışık olduğumuzdan, maske veya iş yeri kapatma gibi tedbirleri karşı olmak veya savunmak üzerinden değerlendiriyoruz. Oysa şu anlamda mesele açık; devlet yurttaşının yaşam hakkını korumak için gerekli tedbiri almak zorunda. Ama kuşkusuz akşam saat 8’de bir bakanlık genelgesi ile ertesi günden başlamak üzere getirilen sokağa çıkma yasağı, devlete “ben yaşam hakkını koruyorum” deme imkânını da tanımıyor. Türkiye’de pandemi tedbirleri çerçevesinde maalesef en büyük sorun, hangi hak kategorisi alanına dair olursa olsun, tedbirlerin ve müdahalelerin gelişigüzel, keyfekeder ve lalettayin uygulandığı görüntüsü ile çok sık karşılaşmış olmamızdır. Hatta bir adım daha ileri giderek ifade edelim, yalnızca gelişigüzel demek de durumu tam açıklamıyor, Türkiye’de pandemi sürecinde uygulanan pek çok tedbir, yurttaşların sağlık ve yaşam haklarını korumaya yönelmekten ziyade, bilinçli ve ısrarlı bir şekilde, pandemi bahanesiyle diğer pek çok hakkın, meşru müdahale sınırlarını da aşacak şekilde ihlal edilmesine, bu hakların kullanımının engellenmesin, hakların aşındırılmasına hizmet edecek şekilde kullanılmıştır. Bu anlamda, özellikle yürütme organı bakımından, haklar arasında denge gözetecek bir argümantasyona hiçbir şekilde başvurulmadığı, aksine, “hazır fırsatını bulmuşken” şeklinde bir kurnazlığın güdüldüğü görülüyor. Nitekim, Kılavuz, bu tür tedbirlerin toptancı bir şekilde uygulanmasından ziyade, farklı koşulların gözetilmesi gerektiğini özellikle belirtiyor.

Yaşam hakkıyla ilgili gözardı edilen iki hususa daha dikkat çekmek isterim. Birincisi, Covid-19 dışındaki hastalıklar için tedaviye erişim imkânlarının kısıtlanması nedeniyle ortaya çıkan ölümler. Hayati risk taşıyan hastaların durumları, özellikle kadınların gebelik ve kürtaj hizmetlerine erişimlerindeki engeller gibi hususlar bu başlık altında ele alınabilir. İkincisi ise, maalesef Türkiye’de de tanık olduğumuz şekilde, kapatma, izolasyon ve yaşanan iktisadi buhran nedeniyle, kişilerin kendilerine zarar vermeleri yani intihar girişimden bulunmaları veya intihar etmeleri. Türkiye’de bu hususa dair hiçbir düzenleme yapılmadığını, fiili anlamda da bir girişimde bulunulmadığını acı bir şekilde tecrübe ettik, ediyoruz. Uzun süredir mesleklerini yapmaları engellenen ve ekonomik zorluk yaşayan müzisyen intiharlarını ancak haber düzeyinde okuyoruz, görüyoruz. Keza borçlarını ödeyemeyen esnaf, hayatını günlük kazancıyla idame ettirmek durumunda olan ama kısıtlamalar nedeniyle günübirlik yiyeceğine dahi ulaşamayan belki milyonlarca insanın intihar fikriyle baş edebilmesi için de devletin hiçbir olumlu müdahalesi olmadı bu süreçte.

'EV İÇİ ŞİDDET VAKALARINDA SORUN BÜYÜYOR, ÇÖZÜMLER AZALIYOR'

Covid-19 pandemisi sırasında özellikle kadınlara yönelik ev içi psikolojik ve fiziksel şiddet konusunda artışlar olduğu endişesi ortaya çıktı. AİHM, devletlere bu konuda hangi yükümlülükleri veriyor?

Pandemi koşullarında ev içi şiddet meselesi gerçekten ayrı bir başlık altında ele alınmayı gerektiriyor. Kılavuzdan bağımsız olarak, yapılan çalışmaların ve yayımlanan raporların neredeyse hepsi, ev içi şiddet vakalarında, bu minvalde kadına ve çocuğa yönelik şiddet vakalarındaki artışa dikkat çekiyor.

Kılavuz da aslında bu tespitten yola çıkıyor. Pandemi koşullarının ortaya çıkardığı atmosfer, kadına ve çocuğa yönelik şiddet ve istismarı artırırken, bir taraftan da sığınma evleri, koruma evleri veya danışmanlık hizmetleri sunan merkezler küçülmek veya kapanmak zorunda kalıyorlar. Keza kolluk kuvvetleri, mahkemeler de zamanlarını ve kaynaklarını diğer alanlarda daha fazla hasrediyorlar. Kaldı ki, Türkiye söz konusu olduğunda zaten ev içi şiddet vakalarına yönelik kolluğun ve yargının genel bir “isteksizliğinden” söz edebileceğimiz düşünüldüğünde, pandemi, bu isteksizliğe yeni bir mazeret sağlama riski içeriyor. Yani sorun büyüyor, çözümler ise azalıyor.

Kılavuzda ev içi şiddetin yaşam hakkı, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleden korunma hakkı, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ve ayrımcılığa uğramama hakkı ile birlikte değerlendirilmesi öneriliyor.

Ev içi şiddet ve yaşam hakkıyla ilgili olarak devletlerin düzenleme yapma yükümlülükleri, fiili yükümlülükleri ve usuli yükümlülükleri bulunuyor. Düzenleme yapma yükümlülüğü, ev işi şiddetin faillerinin soruşturulup cezalandırılabileceği bir hukuki çerçevenin oluşturulmasını gerektiriyor. Ancak yine maalesef biliyorsunuz, Türkiye tam da pandemi sürecinde, kadına yönelik şiddetle mücadelenin en önemli enstrümanlarından olan İstanbul Sözleşmesi’nden çekildi. Yani düzenleme yükümlülüğünü yerine getirmek bir yana, mevcut düzenlemeden bile geriye gidiş söz konusu oldu.

'AŞI YAPTIRMAK İSTEMEYENLERİN GEREKÇELERİNİ GÜÇLÜ BİR ŞEKİLDE ORTAYA KOYMALARI GEREKECEK'

Aşı karşıtlığı son günlerde en çok tartışılan konulardan biri. Aşı yaptırmak istemeyen insan sayısı da azımsanmayacak derecede büyük. Aşı yaptırmak istemeyenler ya da aşıya temkinli yaklaşanlar çeşitli hakaretlere maruz bırakılıyor, neredeyse düşman ilan ediliyor hatta çeşitli kısıtlamalar ve tehditlerle yüzleşiyorlar. Örneğin, aşı olmayanların ofislere ve restoranlara kabul edilmemesi hatta dahası belli markadaki aşıları olmayanların belli ülkelere alınmaması gibi... Kişilerin kendi bedenleri üzerindeki söz hakkını Avrupa İnsan Hakları İçtihadı nasıl yorumluyor?

Aslında AİHM’nin bu konuda verdiği kararlar bulunuyor. Mahkeme zorunlu aşılamayı 8. maddede düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında ele alıyor ve müdahaleyi kanunilik, meşru amaç ve demokratik bir toplumdaki gereklilik ölçütleriyle değerlendirmek suretiyle ihlal olup olmadığı kararına varıyor.

Kılavuz’un hazırlandığı ve çevrildiği esnada AİHM Büyük Daire’nin önünde zorunlu aşılama ilgili olarak altı dava bulunmaktaydı. Çekya’nın o dönemki ismiyle Vavřička v. Çek Cumhuriyeti; Novotná v. Çek Cumhuriyeti; Hornych v. Çek Cumhuriyeti; Brožík v. Çek Cumhuriyeti; Dubský v. Çek Cumhuriyeti; Roleček v. Çek Cumhuriyeti şeklinde anılabilecek bu davalarda geçtiğimiz Nisan ayı içerisinde karar verildi ve AİHM zorunlu aşılamanın bir ihlal oluşturmadığına hükmetti. Söz konusu davalar çocuk felci, hepatit B ve diğer hastalıklara karşı zorunlu aşılama ile ilgiliydi. Mahkeme minör nitelikte bazı tıbbi müdahaleleri, hastanın rızası olmasa bile “orantılılık” kapsamında düşünerek hukuka uygun bulmaktaydı. Ancak ağır engelli bir çocuğa, ebeveynin açıkça karşı çıkmasına rağmen bir hekim tarafından müdahale edilmesi, 8. madde ihlali olarak değerlendirilmişti. Mahkemenin buradaki kararında orantılılık ve başvurulabilecek hukuki mekanizma bulunmaması unsurları öne çıkmıştı. Gerek mahkemenin genel yaklaşımı gerekse en son Çekya kararı -ki, kararın verildiği pandemi atmosferinin bu yönde bir sonuca ulaşılmasında etkili olduğu düşünülebilir- düşünüldüğünde, zorunlu aşı yaptırmak istemeyenlerin, genel olarak değil ama kendileri için özel olarak bu aşıyı yaptırmama gerekçelerini güçlü bir şekilde ortaya koyabilmeleri gerekecektir.

Aşı yaptırmayanların bazı yerlere gitmelerine veya girmelerine izin verilmemesi yahut biraz uç bir örnek olmakla birlikte, belli bir alanda, bu alanın dışına çıkamayacak şekilde kalmalarının sağlanması halleri, ilk ikisi için 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi kapsamında serbest dolaşım özgürlüğü hakkı ve son uç örnek için ise 5. maddede düzenlenen özgürlük hakkı kapsamında tartışılabilir. Mahkeme şu durumda kanunilik, demokratik bir toplumda gereklilik ve orantılılık ölçütlerini uygulayacaktır.

Bireysel hakları bir kenara koyacak olursak, toplum sağlığı söz konusu olduğuna toplumsal fayda bireysel hakların önüne mi geçer mi? Nasıl bir denge ortaya çıkarılıyor?

Bu sorunun biri teknik, diğeri ise felsefi-siyasi iki ayrı alanı bulunuyor sanırım. Teknik olan kısımdaki başlığımız “kamu yararı”… Evet, kamu yararı bireysel haklara müdahaleye ilişkin bir hukukilik sebebi olabilir. Kamulaştırma ile mülkiyet hakkı arasındaki ilişki ilk akla gelen alan… Devlet; hastane, okul, park-bahçe yapmak için bir kişiye ait gayrimenkulü bedelini de ödemek suretiyle kamulaştırabilir. Burada kamulaştırmanın hukuka uygunluk gerekçesi “kamu yararı”dır, bedelin ödenmesinin ise “orantılılık” kriterini karşılaması beklenir. Kaldı ki, idarenin her türlü fiil ve işleminin amacı “kamu yararının sağlanması”dır. Zaten kamu yararı yoksa, devlete ve idareye ne gerek var?

Fakat elbette, hangi kamu, nasıl bir yarar bu diye uzun uzadıya tartışabiliriz. Hele Türkiye’de… Hele kişisel menfaatlerin, idarenin fiil ve işlemlerinde karine olarak yer aldığı varsayılan “kamu yararı” ile maskelendiği bir dönemde… Hele en çok “kamu yararı” bulunan fiil ve işlemlerin yapılmadığı, kararların alınmadığı bir atmosferde…

Felsefi ve siyasi alanda baktığımızda ise, “ortak iyi”, “kolektivite” hatta “komün” gibi meseleleri tartışabiliriz. Ben kendi adıma bir topluluğun üyelerinin hem diğer üyelere karşı hem de topluluğun kendisine karşı sorumlulukları olduğu fikrine yakınım… Ta en başından, hep şu hak bu hak diye sayageldiğim ve üzerine bir hak perspektifi inşa etmeye çalıştığım haklar, benim açımdan bir “lüks” ve “şımarıklık” değil, toplumun -yine “hatta” diyelim, “komün”ün- varlık koşullarıdır. Yani liberal siyaset ve hukuk felsefesindeki “topluma karşı bireyin hakları” yaklaşımı yerine daha komünal şekilde “toplumu mümkün kılan bireyin hakları” düşüncesini taşıyorum. Dolayısıyla ifade ettiğiniz karşıtlık, liberal siyaset felsefesinin önümüze koyduğu dualizmin bir sonucu… Bense liberalizmin bu kabulüne şöyle cevap vermeyi tercih ediyorum: Ne münasebet… Ama öyle sanıyorum ki, bu, buradaki tartışma başlıklarımızın ötesine geçecek bir başlık olarak duruyor.