Türk Ceza Kanunu’nda ‘ensest’ boşluğu

Öznur Sevdiren*

Korkut Boratav, kısa bir süre öncesinde verdiği bir röportajda kadın hareketinin Türkiye aydınlanması için ne denli önemli olduğunu vurgulamıştı. Türkiye’nin seküler birikimini açıkça bugün en çok kadın hareketi temsil ediyor. Hatırlanacağı üzere, çocuğun tecavüzcüsüyle evlendirilmesini öngören kanun taslağının son anda geri çekilmesi, en başta kadın örgütlerinin çabaları ile mümkün olabildi. Öncesi de var. Cinsel suçların Türk Ceza Kanunu’nda önceki ceza kanununa kıyasla düzenlenme biçimi, bu suçların uzlaşma kapsamında olmaması, bu durumun son değişiklikte muhafaza edilmesi gibi gündelik tartışmalarda önemi fark edilebilen edilemeyen pek çok yasal düzenleme kadın hareketinin son derece önemli katkılarının ürünü olarak ortaya çıktı.

Bugün magazinel bir figür dolayısıyla ön plana çıkan ensest tartışması esasen yine kadın derneklerinin yıllara uzanan çalışmaları ile mümkün olabildi. Her ne kadar, tartışma, tam olarak neye karşılık geldiği henüz anlaşılamayan bir orana kilitlenmiş olsa da aslında Türkiye Kadın Dernekleri Federasyonu (TKDF) çok önemli bir tartışmayı başlattı.

TÜRKİYE KADIN DERNEKLERİ FEDERASYONU'NUN ARAŞTIRMASI

TKDF’nin yürüttüğü araştırma sonuçlarının yayımlanmaması, kuşkusuz muarızların da ifade ettiği üzere, yöntem ile ilgili bir tartışmayı davet ediyor. Açıkçası, TKDF’nin bu konudaki açıklaması araştırmanın yöntemine ilişkin soruları ve bu tip itirazları izale edebilecek nitelikte en azından şimdilik görünmüyor. Dolayısıyla yönteme ilişkin kimi spekülasyonlara haliyle alan açıyor. Burada bir tahmin, bu oranın söz konusu araştırma kapsamında bütün cinsel şiddet fiilleri içinde ensest vakalarının oranını yansıtabileceği doğrultusunda. Ancak, herhalde böyle değil. Aksi halde gerekli düzeltme yapılırdı. Nitekim, Ensest Atlası ile ilgili yapılan açıklamalar ve gazetelere verilen demeçler, aile içi cinsel şiddetin oranının korkutucu boyutta olduğunu gösteriyor; örneğin Canan Güllü, o dönem Milliyet Gazetesi’nden Meral Tamer ile yaptığı söyleşide sadece 2010 yılında İstanbul Barosu’nun bilgisi dâhilinde bulunan 11 bin ensest ile ilgili davanın olduğunu belirtiyor.

İkinci bir ihtimal, gün ışığına çıkmamış vakaların da, başka bir deyişle karanlık sayıların (Dunkelziffer) da, bu oranın tespitinde kullanılması. Karanlık sayıların tespiti ise kriminolojide ölçümü ve değerlendirilmesi son derece güç bir alan. TKDF’nin çalışmasının mağdurlar dışında öğretmenler, okullarda psikolojik danışmanlar, psikologlar ve tıbbi personel gibi ensest vakaları ile ilgili bilgi sahibi olabilecek diğer kişilerin görüşleri ile ortaya çıkmış olduğunu bir tahmin olarak öne sürebiliriz. Lakin, araştırma bu şekilde mi yapıldı, ancak kamuoyu ile paylaşıldığında öğreneceğiz.

Türkiye Ensest Atlası araştırmasının sonucu olarak zikredilen oranı kısmen açıklayabilecek ve her halükarda oranın sayısal tespitinden daha önemli bir tartışma, esasen ensestin tanımı ile alakalı. Kadın örgütleri adına kaleme alınan bir açıklamada ensest “taciz ve taciz edenin cinsel uyarılması ve tatmini için çocuğa gence yönlendirilmiş her türlü fiziksel ve fiziksel olmayan sistematik davranış ve şiddet” olarak tanımlandı. Kadın örgütlerine göre, ensest tanımındaki belirleyici faktör “güç ilişkisi, failin mağdurun duygusal ve fiziksel bağımlılığından yararlanması”. Temel kıstas, kan bağı dışında tanımlandığı için çocuk üzerinde anne-baba gibi otorite ve güç ilişkisi bulunan “akraba ve hısım grubu” da (enişte, üvey anne ve baba ve üvey kardeşler) bu kategoride değerlendiriliyor.

Enseste ilişkin geleneksel tanımın genişletilmesinden yana bu yaklaşım, aslında özellikle çocuklara dönük işlenen zaman zaman yanlış bir biçimde cinsel taciz olarak da nitelenen cinsel istismar fiillerinin doğru bir biçimde değerlendirilmesini mümkün kılabilir. (Tanıma ilişkin şahsi rezervim, tanımdaki ‘sistematik’ ifadesinin aksi bir etki yaratarak fiilin kapsamını daraltabileceği ve bu nedenle tanımdan çıkarılması doğrultusunda.)

TCK'DA ENSEST OLGUSU

Türk Ceza Kanunu’nda ensest, ne yetişkinler açısından rızaen gerçekleşecek çok failli bir suç olarak, ne de özel bir cinsel saldırı veya istismar fiili olarak bağımsız biçimde düzenlenmiş durumda. Ancak, cinsel saldırı (TCK md. 102), cinsel istismar (TCK md. 103) ve reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK md. 104) suçu bakımından cezayı ağırlaştıran nitelikli bir hal olarak düzenleniyor. Yine, diğer cinsel suçlardan farkı herhangi bir fiziksel temas içermemesi olarak hüküm gerekçesinde açıklanan cinsel taciz suçu açısından (TCK md. 105) da tacizin aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle gerçekleştirilmesi cezayı ağırlaştıran bir hal olarak kabul ediliyor.

Ensest kapsamı içindeki fiillerin özel bir suç tipi olarak düzenlenmemiş olması suç politikası açısından ne denli doğru? Ensesti tartışmanın güçlüğü dolayısıyla bugüne kadar konunun ceza hukuku boyutlarına ilişkin de çok az şey söylendi (Önemli bir istisna için, bkz. Türkan Yalçın Sancar/Tuğçe Nimet Yaşar, Ensest, “Genel Ahlak” ve Alman Anayasa Mahkemesi’nin Kararı, TBB Dergisi, sayı. 180, 2009, s. 245-298). Ancak, artık yetişkinler arası ensestin suç olarak tanımlanması farklı veçheleri ile tartışılabilmelidir. İlginçtir, Türk Ceza Kanunu’nun önemli ölçüde etkilendiği Alman ekolü başta Almanya olmak üzere (Alman Ceza Kanunu md. 173), Avusturya (Avusturya Ceza Kanunu md. 211) ve İsviçre ceza hukuku da (İsviçre Ceza Kanunu md. 213) aile içinde yetişkinler (altsoy, üstsoy ve kardeşler) arası cinsel ilişkiyi suç olarak tanımlıyor. İsviçre Ceza Kanunu, üvey kardeşler arası cinsel ilişkiyi de bu kapsamda kabul ediyor. Dahası, Alman Anayasa Mahkemesi 2008 yılında verdiği bir kararda (2 BvR 392/07, 26 Şubat 2008) ensestin suç olarak tanımlanmasının Alman Anayasası’nı ihlal etmediğine karar verdi. Alman Anayasa Mahkemesi, başvurucunun itirazı reddederken, Alman Anayasası’nın ailenin korunmasını düzenleyen 6. maddesine dayanarak ensest ilişkilerin aile düzeninin sarsılması sonucunu doğurabileceğinin altını çizdi. Konu ile ilgili tartışmalar Almanya’da sürüyor.

‘Rıza’ kavramının mağdurlar aleyhine suiistimalinin sıklıkla karşılaşıldığı Türkiye’de ise aile içi cinsel şiddetin önlenmesi açısından ensestin suç olarak tanımlanmasının daha caydırıcı bir etkisi olacağı düşünülebilir. Kuşkusuz ceza hukuku yaptırımları son çaredir. Ne var ki, enseste ilişkin son derece yüksek rakamlar telaffuz edilirken böyle bir olgunun görmezden gelinmemesi gerekir. Yetişkinler arası ensestin kriminalize edilmesi ensest vakalarını azaltıcı bir etki yaratabilir. Kan saiki, töre saiki gibi sosyal meseleleri ceza hukuku vasıtasıyla çözebilmek için kanun koyucu açıkça tutum geliştirebiliyorsa benzer biçimde ensest söz konusu olduğunda neden özel bir düzenleme yapılmasın? Yukarıda, belirttiğim gibi konu, bu olgunun kriminolojik, sosyolojik psikolojik ve tıbbi (özellikle psikiyatrik) boyutları da gözetilerek tartışılmalıdır.

ÇOCUĞUN 'RIZASI'

Dahası, kanımca Türk Ceza Kanunu’nda mağdur çocuklar yönünden halihazırda mevcut boşluk, ensestin bağımsız bir biçimde tanımlanmasının gerekliliğine de işaret ediyor.

Şöyle ki, bilindiği üzere, çocuğun cinsel dokunulmazlığının cinsel tatmin amacıyla ihlal edilmesi cinsel istismar suçunu oluşturur. On beş yaşını tamamlamamış çocuk ile on beş yaşını tamamlamış olsa dahi, kanunun dili ile ifade edersek, “fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş” çocuk açısından rızasının varlığının yokluğunun herhangi bir önemi bulunmaz. Konuyla ilgili tartışmalarda zaman zaman ifade edildiğinin aksine, on beş yaşından büyük ve kanun aradığı olgunluğu taşıdığı varsayılan çocuklar açısından ise rızanın varlığı suçun niteliği açısından önemli bir değişime neden olur. Bu yaş grubu çocuk açısından rızanın varlığı halinde, ancak cinsel ilişki fiili Kanun’un 104. maddesi ile ‘reşit olmayan ile cinsel ilişki’ suç tipi altında takibi şikâyete bağlı bir suç olarak cezalandırılır. Daha açık bir ifade ile, 15 yaşından büyük çocuğun rızası söz konusu ise, cinsel ilişki dışındaki çocuğa yönelen cinsel istismar biçimleri cezasız kalabilir.

Çocuğun aynı ev içinde cinsel ilişki niteliğinde olmayan cinsel davranışlara maruz kalması halinde ‘rıza’ kavramının herhangi bir öneminin bulunmayacağı kanaatimce açık, zira böyle bir rıza, çocuğun cinsel dokunulmazlığı ile ilgili olsa da çocuğun üstün yararı ve esenliği bu rızanın konu ve ehliyet yönünden geçersizliği sonucunu doğurmalıdır. Ne var ki, kanunun, sistematik açıdan değerlendirilmesiyle aksi argümanlara da imkan tanıyacak bir esneklikte kaleme alınmış olduğu gözden kaçırılmamalı. Bu yaştaki grup açısından cinsel istismar suçunun her halükarda koruma sağlayacağı Kanun’un cinsel istismarı düzenleyen 103. maddede aradığı biçimde cebir, tehdit ve hile olmasa da aynı maddedeki ”iradeyi etkileyen bir durum” içinde değerlendirilebileceği söylenebilir. Ancak, Türkiye’de yargının cinsel suçlar konusundaki sicili; haklı olarak cinsel istismarın temel hali veya özellikle 2016 değişikliğiyle eklenen sarkıntılık teşkil eden fiillerin, 15-18 yaş grubu açısından rıza kisvesi altında cezasız kalabileceği doğrultusunda tereddüt uyandırıyor.

Her halükarda, aile içi şiddet ile ilgili olarak çocuklar yönünden fail kategorilerin arttıran, fiilin kapsamını genişleten ve bu itibarla suçun ihlal ettiği hukuki değerleri daha açık bir biçimde yansıtacak özel bir düzenleme yapılması zorunlu görünüyor.

* Yrd. Doç. Dr., Bilgi Üniversitesi