Yargıtay'ın Berberoğlu kararı üzerine

Kemal Gözler (*)

Geçici 20’nci maddeye dayanılarak yargılanan ve tutuklu bulunan Enis Berberoğlu, 24 Haziran 2018 seçimlerinde aday olmuş ve tekrar milletvekili seçilmiştir. Enis Berberoğlu’nun müdafii, müvekkilinin tekrar milletvekili seçilmesi nedeniyle yargılamanın durdurulmasına ve tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir. Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesi, 19 Temmuz 2018 tarihli kararıyla bu talebi reddetmiş, tekrar seçilen Enis Berberoğlu’nun yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağına ve yargılamaya devam edilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Kanımızca Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesinin bu kararı, yasama dokunulmazlığının hukukî mahiyeti açısından fevkâlâde problemlidir.

Kararın problemli olma sebebi ise yukarıda açıklandığı gibi, yasama dokunulmazlığı sürekli değil, geçici nitelikte olmasıdır. Milletvekilliği sona erince, yasama dokunulmazlığı da kendiliğinden sona erer. Keza yasama dokunulmazlığını doğuran olay “seçim”dir. Yani bir kişinin yasama dokunulmazlığına sahip olmasının sebebi onun milletvekili olarak seçilmesidir. Ne kadar seçim var ise, o kadar yasama dokunulmazlığı vardır. O nedenle her seçimde yasama dokunulmazlığı tekrar başlar. Tabir caiz ise, yasama dokunulmazlığı bakımından, seçimler bir tabula rasa oluşturur. Her seçim, devam eden yasama dokunulmazlıklarını sıfırlar ve yenilerini başlatır. Sürekli bir yasama dokunulmazlığı değil, her yasama dönemi için ayrı ayrı mevcut olan yasama dokunulmazlıkları vardır.

Zaten bu nedenle Anayasamızın 83’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasında “tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır” denmektedir. Bu hüküm olmasa dahi sonuç değişmezdi. Çünkü yasama dokunulmazlığı kaldırılan milletvekili, tüm diğer milletvekilleri gibi, her seçimde tekrar yasama dokunulmazlığını kazanır. Tekrarlayalım: Milletvekilliği süresinin bitmesiyle bütün milletvekillerinin yasama dokunulmazlığı biter; seçimle birlikte seçilen milletvekilleri yasama dokunulmazlığını tekrar kazanırlar. Bu sadece Enis Berberoğlu için değil, bütün milletvekilleri için geçerlidir. Enis Berberoğlu, tüm diğer milletvekilleri gibi, 24 Haziran 2018 seçimleriyle milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığını kazanmıştır.

Geçici 20’nci maddenin uygulanması bakımından Enis Berberoğlu ile 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa milletvekili seçilen bir milletvekili arasında bir fark yoktur. Enis Berberoğlu da, 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa milletvekili seçilen bir milletvekili de aynı dokunulmazlıktan yararlanır. 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa seçilen bir milletvekiline nasıl geçici 20’nci madde uygulanamaz ise, 24 Haziran 2018 seçimlerinden sonra Enis Berberoğlu’na da uygulanamaz. Nasıl Anayasanın 82’nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi, ilk defa seçilen milletvekillerini koruyorsa, aynı şekilde aynı seçimlerde seçilen Enis Berberoğlu’nu da korur.

20 Mayıs 2016 tarih ve 6718 sayılı Kanunla Anayasamıza eklenen geçici 20’nci maddenin kapsamı, 20 Mayıs 2016 tarihinde “Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar”dır. Bu dosyalarda kaldırılması istenen yasama dokunulmazlıkları, 3 Kasım 2015 tarihli milletvekili seçimleriyle kazanılmış olan yasama dokunulmazlıklarıdır. Zaten yasama dokunulmazlığı sürekli bir şey olmadığına ve her seçimle yeni bir yasama dokunulmazlığı başladığına göre, 26’ncı yasama döneminde yasama dokunulmazlığını ortadan kaldıran bir sebep, 27’nci yasama döneminde geçerli olamaz. Enis Berberoğlu hakkında 20 Mayıs 2016 tarihinde adı geçen makamlara intikal etmiş olan yasama dokunulmazlığının kaldırılması dosyasındaki talep, kaçınılmaz olarak, Enis Berberoğlu’nun 3 Kasım 2015 seçimleriyle başlamış olan 26’ncı yasama dönemindeki yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkindir. Buna ikna olmayan var ise kendisine şu soruyu sorsun: Eğer söz konusu dosya nedeniyle Enis Berberoğlu’nun dokunulmazlığı, geçici 20’nci maddeyle değil de, TBMM tarafından kaldırılsaydı, hangi dönemdeki dokunulmazlığı kaldırılmış olacaktı?

26’ncı dönem için geçerli olan bir sebeple, bir milletvekilinin 27’nci dönemde de yasama dokunulmazlığının sağladığı korumadan mahrum bırakılması, anayasa hukukunda geçerli olan yasama dokunulmazlığı teorisinin bütün temellerinin altüst olması anlamına gelir. Eğer böyle bir şey mümkün ise, Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesinin yasama dokunulmazlığı teorisini yeniden yazması gerekir.

* Kemal Gözler, “Yargıtayın Enis Berberoğlu Kararı Hakkında Bir Açıklama”, www.anayasa.gen.tr/berberoglu.html

(Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin. 2018, s.554-555).