Bireysel başvuru, toplumsal karar ve anayasal diyalog: Zübeyde Füsun Üstel ve Diğerleri Kararı

Tolga Şirin*

İnsan hakları, özellikle faşizmin yenilgisinden sonraki Batı hukuk dünyasında yarı-siyasal, yarı-yargısal mekanizmalarla korunmaya çalışılıyor. Bunlardan en yaygını (Karl Marx’ın Yahudi Sorunu’nda insan haklarına dönük “bencil, burjuva toplumunun üyesi olan insanın, yani toplumundan ayrılmış ve sadece kendi menfaatiyle ilgilenen bireyin hakları” tespitine nispet edercesine adlandırılan) “bireysel başvuru” mekanizmasıdır. İsmiyle müsemma bu usuli mekanizmayı, halklar veya sınıflar değil, tek tek bireyler, hatta sadece bizzat mağdur bireyler harekete geçirebiliyor (1). Dolayısıyla bu mekanizma, ilk bakışta egemen sistemin yapısal problemlerini atomize ve ürettiği egoizmi nötralize eden bir işlev görüyor gibidir. Fakat meseleye biraz daha yakından bakıldığında görüntü farklılaşır. İnsan hakları sisteminin özneleri, her zaman için, “herkesin herkes ile rekabet ettiği” bir bağlamda, kendi öznel çıkarının peşine düşen egoist ve çıkarcı “özel bireyler” değil, bazen sözcüğün gerçek anlamıyla yurttaşlardır. Bu, en çok da siyasal ifade özgürlüğü davalarında böyledir. Zira böyle bir dava, başvurucunun nezdinde, kamusal tartışmaya katılmaktan caydırılmaya, korkutulmaya, gözdağı verilmeye ve hakikat arayışından men edilmeye çalışılan tüm yurttaşlar için de bir anlam taşır.

Öte yandan; siyasal ifade özgürlüğü bağlamında yapılan her bireysel başvuru, aslında bir tür anayasal diyalog girişimidir. Dört beş yılda bir sandığa gitmekten ibaret olan temsili demokrasinin cenderesi içindeki yurttaşlar, bireysel başvuru yoluyla özgün ve yarı-doğrudan bir siyasal katılım aracı bulurlar. Bu araç etkili olduğu ölçüde anayasal mutabakat pekişir ve “anayasal yurttaşlık” gelişir. Dolayısıyla bireysel başvuru yolu, özellikle siyasal ifade özgürlüğü davalarında, liberalizmin yüklediği dar ve teknik anlamdan sıyrılarak cumhuriyetçi/kamucu bir boyut da taşıyabilir. Res publica’nın yani kamu malının (bu mal, ekonomik bir değer olabileceği gibi bir söz, düşünce veya tartışma konusu olabilir) gasp edilmesine karşı duran bilinçli yurttaşların anayasal girişimleri, sonuçları itibarıyla sosyal etki doğurur. Başka bir deyişle bireysel başvuru yolu, teknik olarak “bireyci” olsa da maddi yönden toplumsaldır. İşte, anayasa hukuku literatüründe, bu toplumsal boyuta “bireysel başvurunun objektif etkisi” denir.

Bireysel başvuru yolunun objektif etkisi, Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece başvurucuyla ve somut olayla sınırlı olmadığını imler. Mahkeme, verdiği bir ihlal kararıyla, önündeki kamusal mesele bağlamında hem anayasal “eğitim” verir hem de iktidarın somut olayla bağlantılı olarak nasıl davranması gerektiğine dair “yol gösterir”. Yani bir ihlal kararı; geçmişte, hâlihazırda ve gelecekte benzer durumda olan/olacaklar ile başvuru konusu olayla bağlaşık bütün usuller için bağlayıcı bir anlam taşır.

Türkiye’de, son yıllarda artan sayıda olayda bu objektif etkiye karşı bir direnç yaşanıyor. Bunun en tipik örneği “Bu Suça Ortak Olmayacağız” başlıklı imza metniyle ilgili Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri kararı oldu. Bu olayda başvurucu olan dokuz kişi nezdinde, Bildiri’ye imza atan binler; Bildiri’ye imza atmamakla birlikte içeriğine katılan milyonlar ve Bildiri’nin içeriğine katılmamakla birlikte içerdiği görüşü herhangi bir devlet müdahalesi olmaksızın eşit koşullarda tartışmak veya sorgulamak isteyen on milyonlar davanın tarafı gibiydi. Dolayısıyla dava, dört-beş yıl sonra “sandıkta hesaplaşmak”tan fazlasını vaat etmeyen temsili demokrasiye nazaran daha gerçek, en azından daha somut bir anlam taşıyordu. Mahkeme bu davada, öncelikle (hiç de vazifesi olmamasına rağmen ama büyük ihtimalle siyasal tepkilere göğüs germek adına) metnin içeriğine katılmadığını ortaya koydu. Fakat Mahkeme’ye göre bir görüşe katılmamak, prensip itibarıyla, o görüşün sahiplerine yaptırım uygulanmasını haklı çıkaramazdı (s 126). Dahası Mahkeme, bildiride terör propagandası, teröre destek, şiddete teşvik vb. yönde bir içeriğin bulunmadığını; hatta metnin bütününde, çatışmaların sona ermesine dönük çağrının baskın niteliğini de açıkça ve bağlayıcı olacak şekilde tespit etti (s 127). Mahkeme, tüm bu güçlü belirlemelerinin yanı sıra, bireysel müdahalelerin toplumsal etkilerini de ortaya koydu:

“Kamu gücünü kullananların eylemleri hakkındaki açıklamaların rahatsız edici de olsa cezalandırılması caydırıcı etki doğurarak toplumdaki ve kamuoyundaki farklı seslerin susturulmasına yol açabilir. Cezalandırılma korkusu, çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine engel olabilir. Bilhassa cezalandırılmaları hâlinde ülkede kamu yararına ilişkin konuların tartışılmasına yönelik katkılarına ciddi şekilde engel oluşturacağı muhakkak olan akademisyenler gibi kişiler, güçlü nedenler olmadan cezalandırılmamalıdır. (…) Demokratik bir toplumda otosansür refleksine hizmet eden bir cezaya maruz kalınması, kamu gücünü kullanan organların karar ve eylemlerini sorgulanamaz hâle getirir. Oysa demokratik bir toplumda devletin, kamusal faydası yüksek olan bir tartışmanın yürütülmesini ceza tehdidi yoluyla engellemek yerine bilgi kaynaklarına ve iletişim araçlarına erişim imkânlarının genişliğinden yararlanarak kendisine yönelik eleştirileri etkili bir biçimde yanıtlamak suretiyle bu konudaki kamusal tartışmaya katkıda bulunması beklenir.” (s 134 ve 137).

Bu karardan anlaşılması gereken şey açık: Bir akademisyene, söz konusu bildiri metnini imzaladığı için uygulanacak herhangi bir yaptırım haklı çıkarılamaz ve ifade özgürlüğünü ihlal eder. Dolayısıyla karardaki tespitler, sadece somut olaydaki hapis cezası tehditleri için değil, “görevden çıkarma” şeklindeki idari cezalar için de geçerlidir. Yani gelinen aşamada, Bildiri’ye imza attığı için mesleğini yapmaktan men edilen bütün akademisyenlerin ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesi, maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesi ve görevlerine iade edilmesi “bireysel başvurunun objektif etkisi”nin bir gereğidir.

Böylesine net bir karara rağmen kamu kurumlarının gereken adımları atmadığı her an, kamu bütçesine ek bir yük getiriyor. Zira bir ihlal kararının giderilmesi, maddi ve manevi tazminatların ödenmesini ve somut olayda olduğu gibi kişilerin kazanç kayıplarının giderilmesini gerekli kılar (3). Göreve iadeler gerçekleşmedikçe kamu kurumları ve özellikle öğrenciler, yetişmiş akademisyenlerin mesleki niteliklerinden yararlanamıyor; diğer yandan da (belki en önemli mesele bu değil ama) hakkı ihlal edilen bu kişilere ödenmesi gereken kazanç kaybı miktarı da artıyor.

Kamusal kaynakların bu şekilde zarara uğratılmasının hiçbir makul bahanesi olamaz. Dolayısıyla bu kararın gereğinin, yeni bir ihlal kararı beklemeden yapılması gerekir. Dahası bu gereklilik, hiçbir nedenle sürüncemede bırakılamaz. Zira ifade özgürlüğü davalarında “süre” konusu, diğer davalardan farklıdır. Türkiye’nin kendisini bağladığı uluslararası insan hakları sistemi, bünyesinde “caydırıcı etki” bulunan olaylarda, yargılama süreçlerinin makullüğü ve etkili hukuk yolu konusundaki marjın oldukça dar olduğunu benimser. Öyle ki İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin, böylesi durumlarda olağan hukuk yollarının tüketilmesini dahi beklemediği çok sayıda örnek mevcuttur (4).

Kararın objektif etkisinin dikkate alınmayıp gereğinin yapılmamasının bir sonucu daha var: Kamuya “mal” olmuş meselelere dönük süregelen müdahaleler tam anlamıyla giderilmedikçe, zaten var olan otosansür sistemi daha da kalıcılaşıyor, özgür düşünce iklimi büsbütün tahrip oluyor. Bu tür müdahaleler ortadan kaldırılmayıp yerinde durdukça toplumumuz, özgür düşüncenin, farklı fikir teatisinin ve eleştirelliğin getirdiği zenginlikten yoksun kalıyor, bünyesinde demokratik bir kültürün yeşermesinden ve onun meyvelerini tatmaktan alıkonuluyor. Bu öylesine derin ve ölçülemez bir kamusal zarar ki belki de sözcüğün gerçek ve geniş anlamıyla cumhuriyete (res publica) ve kamusal “beka”ya saldırı tam da bu bağlamda ortaya çıkıyor.

(1) Kişi toplulukları ve tüzel kişiler de koşulları bulunduğu ölçüde başvurucu olabilirler. Fakat bu durum, bireysel başvuru mekanizmasının -kural olarak- kolektif hak öznelerine açık olduğu anlamına gelmez.

(2) Alman anayasa yargısında ve literatüründe bu, Edukationseffekt yani “eğitim etkisi” ve Orientierungswirkung yani “yönlendirme etkisi” diye adlandırılıyor.

(3) Bu tespitlere ilişkin Türkiye ile ilgili örnek olarak Albayrak v. Türkiye kararı zikredilebilir.

(4) Bu konuda Dilipak v. Türkiye kararı iyi bir örnek olabilir.

*Doç. Dr., Anayasa Hukuku