Uygulanmayan mahkeme kararları ve cumhuriyetçi anayasalcılık

Tolga Şirin*

Sosyal bilimler disiplini, bir bakıma hırdavatçı dükkanına benziyor. Dünyayı ve toplumu anlamak, çözmek ve belki de dönüştürmek istediğimizde bize, ihtiyaç duyduğumuz veya duyabileceğimiz alet edevatı sağlıyor. Bu dükkânda ihtiyaca göre bazen tekil bir araç, bazen topyekûn bir alet takımı bulabiliyoruz. Kuşkusuz her usta, bu dükkânda hazır sunulanlardan alabileceği gibi kendi alet çantasını kendisi de hazırlayabilir. İki gün önceki yazımda (Türkiye bir cumhuriyet mi?) böylesi bir “alet takımı”na değinmiştim. Kökleri Aristoteles ve Cicero’ya dayanan Rönesans’ta Machiavelli ile canlanıp Alexis de Tocqueville ile modern çağa taşınan en çok da Jean-Jacques Rousseau ile bilinir olan cumhuriyetçilik akımının çağdaş yorumlarından birinin özgürlük kavramına yaklaşımını aktarmış ve bu mercekten bakıldığında Türkiye’de, hâlihazırda ne cumhuriyetin ne de özgürlüğün bulunduğunu söylemiştim. Bu çıkarımım, büyük ölçüde “neo-Romacılık” olarak bilinen ekolün söylemlerine dayanıyordu. Gerçekte cumhuriyetçi politik düşünce geleneği, Hannah Arendt ve Richard Senett gibi politik katılımı merkeze alan ve modern dönemde çöken kamusallığın yeniden inşa edilmesi için demokratik kitle örgütlerini önemli gören “neo-Atinacılık” ekolünün veya Martha Nussbaum ve Charles Taylor gibi isimlerin öncüsü olduğu ve politik etiğe merkezi değer veren “neo-erdemcilik” ekolünün kanalıyla çağdaş siyaset felsefesine taşınıyor. Bu cumhuriyetçi akımlar, günümüz dünyasını ve Türkiye’sini anlamak için epeyce zengin bir külliyat sunuyor. Özgürlük sorununu, her bir yaklaşım yönünden ayrı ayrı ele almak mümkün. Fakat bir anayasa hukukçusu olarak ben bu makalede, dünkü yazıda odaklandığım ekolün yaklaşımını izlemeye devam edecek ve cumhuriyetçilerin anayasa ve politika ilişkisine dair yaklaşımının bugünün Türkiye’si için de anlam taşıyan söylemlerine değineceğim.

POLİTİK ANAYASALCILIK

Cumhuriyetçi geleneğin anayasaya kavramına bakışı, özgürlük kavramında olduğu gibi liberallerden farklıdır.

Birincisi; liberal anayasalcılık geleneğinin sınırlı ve minimal iktidar özlemlerini içeren kabullerine karşılık cumhuriyetçi gelenek, anayasalcılığı daha geniş bir küme içinde “keyfî iktidarı politik katılım lehine önleme çabası” olarak görür. Bu bakımdan erkler ayrılığı ile temel hak ve özgürlükler gibi ilkelerin ötesine geçen cumhuriyetçiler için esas amaç, yönetenlerin ortak iyi için hareket etmeyi bırakıp kendi çıkarlarına göre, keyfî şekilde hareket etmelerine engel olmaktır. Bu nedenle bir cumhuriyetçi için anayasanın esas konusu, yönetilenlerin kendileriyle ilgili kararları alabilmelerini sağlayacak kural ve süreçler olmalıdır. Özgürlük kavramından önce politik eşitlik kavramına önem veren cumhuriyetçiler, kimsenin yönetilenlere danışmadan yönetemeyeceği mekanizmaları desteklerler. Bu hesaba göre devletin küçülmesi mutlak bir zorunluluk değildir. Farklı katmanlardan yeterli katılım bulunduktan ve yönetilenlerin yararına olduktan sonra siyasal iktidarın yetkilerinin artması da tek başına bir sorun teşkil etmez. Yani cumhuriyetçi perspektiften anayasa, siyasi iktidarı küçültmek için tasarlanan, münhasıran bir hukuksal belge olarak değil; iktidarın yönetilenlerin yararına nitelik kazanmasını sağlayacak dönüşümü temel alan süreç ve kuralların tamamını içerecek bir anlam taşır. Başka bir deyişle anayasa, sadece biçimsel bir hukuksal belge olmanın ötesine taşar; bugün İngiltere’de, geçmişte Antik Atina’da veya Roma’da olduğu gibi maddi ve politik bir anlam da içerir.

İkincisi; cumhuriyetçiler, politikanın dahi müdahale edemeyeceği özerk bir alanın bulunduğu düşüncesine mesafelidir. Onlara göre kamusal veya özel, herhangi bir tahakküm ilişkisinin olduğu ve eşitliği zedeleyen her alan dokunulabilirdir. Cumhuriyet, farklı alanlarda görülen tahakkümü ortadan kaldırmak ve eşitliği sağlamak için yükümlülükler üstlenebilir.

Üçüncüsü; cumhuriyetçiler hak ve özgürlüklerin aşırı hukuksallaşmasına mesafelidirler. Zira hukuk özel bir uzmanlık alanıdır. Bu alanın özel bilgisine sahip olanların liyakatlerine bağlı olarak yönetimde ve kamuoyunun oluşumunda söz sahibi olmaları, aristokratik bir denge olarak önemli sayılabilir. Gel gelelim bu girdinin bütün bir politika alanını baskılaması sakıncalıdır. Zira uzmanlık alanının teknik yönü sıradan insanların dışlanmasına ve söz söyleyemeyecek hâle gelmesine neden olabilir. Yani cumhuriyetçilere göre hukukun her şeyin üzerinde bir yerde konumlanması ve özgürlüğün politikadan bile önce gelmesi de bir tür tahakküm biçimi oluşturabilir. Cumhuriyetçiler hukuka karşı değildir ama özgürlüğü en önce politikayla anlamlandırırlar. Bu bakımdan, politik katılım olmadan da özgürlüğün korunabileceği bir hukuk devleti varsayımına karşı çıkarlar. Çünkü bu olasılıkta inisiyatif sıradan insanlarda değil, hukukun özel bilgisine sahip teknokratlardadır. Kamusal kararlar, agorada değil -sonuçları bazen olumlu bile olsa- kapalı kapıların arkasındaki müzakerelerde verilir. Bu bağlamda oluşturulan mekanizmalar da bazı sakıncalar içerir. Örneğin bireysel başvuru vb. türü hukuk yolları, (i) sosyal dayanışma ve kamu yararı gibi değerlere karşı bireyciliği aşırı yüceltme riski barındırdığı, (ii) halkı ilgilendiren politik karar alma süreçlerini teknokratların uzmanlığına bağladığı, (iii) hak ve özgürlükleri tarihsellikten ve bağlamsallıktan kopararak politikanın dışında, soyut, üstün ve aşkın bir konuma taşıyarak depolitize bir alan yarattığı gerekçeleriyle eleştirilir.

Bu eleştiriler belli yönlerden haklı ama belli yönlerden eksik.

CUMHURİYETÇİ TEZİN EKSİK YÖNÜ: YARGI YOLUYLA POLİTİK KATILIM

Cumhuriyetçi anayasalcılık yaklaşımı, iktidarın keyfîliğini engellemeyi önemsiyor, bunun için yurttaş katılımını merkezi görüyor fakat hukukun tahakkümünü ve bireysel başvuru vb. yollarla bireyciliği pekiştirdiği düşünülen anayasa/insan hakları yargısına mesafeli duruyor. Zira bu yaklaşım, özgürlüğün bizzat onu kullanacak olan örgütlü toplumun kamuoyu rejimi tarafından korunabileceğine inanıyor. Cumhuriyetçiliğin özellikle politik katılıma ve kamusallığa dönük vurguları gerçekten önemlidir. Gel gelelim, başta Richard Bellamy olmak üzere politik anayasalcılık taraftarı düşünürlerin göz ardı ettikleri bir noktanın olduğunu düşünüyorum: Hukuksal yollar bazen bir politik katılım aracı olabilir. Özellikle görünürde tekil bir müdahalenin olduğu yerde bu müdahaleye bireysel olarak karşı çıkış, benzer durumda olan binlerce kişinin sesi olabilir ve bu yönüyle toplumcu bir yön taşıyabilir. Dahası bu yolun, üç beş yılda bir sandığa gitmekten fazlası sunulmayan yurttaşa, siyasal iktidar ile anayasal mutabakata referansla bir diyalog/itiraz olanağı sağladığı göz ardı edilemez. Söz konusu hukuk yolu başarılı olsun veya olmasın bunun kamusal bir tartışmanın önünün açma potansiyeli de vardır.

Kuşkusuz, hukuk yollarında kararlar, sıradan insanların müzakeresiyle değil teknokratik hesaplarla verilir. Dolayısıyla bu yolun, demokratik kitle örgütlerinin insan hakları mücadelesinin/diyaloğunun yerine geçebileceğini ve daha etkili olduğunu düşünemeyiz. Hatta politik olanın dışlanıp, hukuksal olanın tek belirleyici kılındığı yerde hezimetin kaçınılmaz olduğunu da bilmeliyiz. Fakat bu itirazlara rağmen John Ely’nin de dikkat çektiği gibi anayasa/insan hakları mahkemeleri, politik süreçlere eşit katılımı sağlamak ve demokratik süreçlerin önünü aşmak gibi, maddi yönden olmasa da fonksiyonel yönden cumhuriyetçi işlevler yüklenebilirler. Başka bir deyişle mahkemelerin yaptıkları tek şey, her zaman için demokratik kamuoyunu domine edip kamusal tartışmada -olumlu veya olumsuz- son sözü söylemek değildir. Bazı durumlarda böylesi bir tartışmanın yapılmasına engel olan süreçlerin kapısını aralayabilirler.

Öte yandan bireysel başvuru vb. hukuk yollarının, özgürlük sorununu bireyci temelde ve münferit bir olaymış gibi ele alıp, meselenin özünü oluşturan eşitsiz toplumsal koşulları tali kıldığına dönük eleştiri de dikkate değerdir. Bu eleştiri, belli yönlerden haklı olsa da bu mekanizmanın toplumcu potansiyelini göz ardı etmekle maluldür. (Bu yazıda teknik tartışmalara girmek mümkün olmadığı için bunu açmak mümkün değil ama bireysel başvuru mekanizmasındaki dört ögenin -caydırıcı etki, potansiyel mağdurluk, politik amaç ve sistematik sorun tespitleri- bu usulü toplumsallaştırdığını düşünüyorum.)

CUMHURİYETÇİ TEZİN HAKLI YÖNÜ: AŞIRI HUKUKSALLAŞAN MUHALEFET SORUNU

Türkiye’de son yıllarda muhalefet saflarında hukuk ve hukukçuların baskın rolü öne çıkıyor. Siyasi iktidarın anayasanın açık hükümlerine ve diğer pek çok hukuk kuralına uymaması, yargısal tacizin bir tür sindirme aracı olarak kullanılması bunu belli ölçüde anlaşılır hâle kılıyor. Gel gelelim bu marjın da bir sınırı olmalı ve bu sınırın doğru yerden çizilmemesi, yurttaşların hak mücadeleleri ve politik katılım biçimlerini köreltip onları pasifize ettiği gibi, insan hakları teknokrasisinin (yargı kararları ve inceleme teknikleri vs.) yeteneklerine tabi hâle getiriyor.

Türkiye tarihinin önemli dönemeçlerinden biri olan 2017 anayasa değişikliği sürecindeki mühürsüz oy pusulası tartışmalarını hatırlayalım. Türkiye tarihinin bu hayati kırılma anında ana muhalefet partisinin yaşanan gelişmeler karşısındaki ilk reaksiyonu, sanki bir hukuk bürosuymuşçasına “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine kadar gideceğiz” düzeyinde, fazlaca yasacı ve o denli depolitik bir tutumla bezeliydi. Benzer şekilde son yılların diğer önemli kırılmalarından sayılabilecek olağanüstü hâl dönemeci boyunca muhalefetin bütün konsantrasyonunun -özellikle hukukçuların önderliğinde- AYM’nin ve İHAM’ın bu konuda verecekleri kararlara yoğunlaştırılıp beklenti oluşturulması ve fakat bu yollarda beklenen “hukuksal” başarının elde edilmemesi karşısındaki karamsarlık iklimi, bunun bir diğer iyi örneğiydi. Bu sorun öylesine kronik hâle geldi ve söz konusu hukuk yolları öylesine fetişleştirildi ki; Can Dündar, Selahattin Demirtaş ve Osman Kavala örneklerinde olduğu gibi bu yollarda hukuksal başarı elde edildiğinde dahi kâle almama iradesi gösteren iktidar merkezlerine, “kararlara uyun” demekten başka bir söylem ve yöntem geliştirilemez oldu. Tek konsantrasyon hukuk olduğu için “yargıçların kötülüğün etkisi altına girip baskıya boyun eğmesi durumunda ne yapılacağına” dair hukukçuların vereceği bir yanıt olmadı.

Yenilemek gerekirse hukukçular, politik sorunlara hukuksal yanıtlar verebilir. Bu doğaldır. Hukukun konu ettiği şeyler geliştikçe politikanın hukuksallaşması da kaçınılmaz ve belli ölçüde gereklidir. Gel gelelim bu gereklilik kamusal alanı domine ettiğinde muhalif politika, bu sorunlar için “yargısal yollara başvuracağız” veya “şöyle bir mahkeme kararı var” söyleminin ötesine geçemez. Böylesi koşullarda bir mahkeme kararının uygulanmaması zaten edilgen kılınan kitleleri şoke etmekle kalmaz aynı zamanda onları daha da çaresizliğe sürükler. Bu bilinçsel bulanıklığın farkında olmak için yeterli tecrübeyi edinmiş bulunuyoruz. Bu nedenle cumhuriyetçi perspektifin politik katılıma verdiği anlamı önemsemeliyiz. Bu anlam çerçevesinde çubuğun hukuktan ziyade (veya onun yanında) halk forumları/halk meclisleri, politik grevler vb. türden araçlar ile demokratik kitle örgütlerinin yaratıcılığına dayanan pratiklerine bükülmesine yarar var. Keza parlamento içindeki veya dışındaki muhalefette de hukukçu teknokratlardan ve onların uzmanlıklarından daha çok sıradan insanların doğrudan eylemine ihtiyacımız var.

*Doç. Dr., Anayasa Hukuku