'Müphem bir ihraç gerekçesi: İltisak'

Süleyman Enes Yiğit*

İltisak kavramı hukukumuza ihraç listeleri içeren OHAL KHK’leri ile girmiştir. İrtibat kavramı neredeyse herkesin aşina olduğu bir kavramdır lakin iltisak kavramının hukuk âleminde net bir tanımı KHK’lerden önce yapılmamıştır. Türk Dil Kurumu sözlüğüne bakıldığında; yakınlık peyda etmek, yaklaşmak, birleşmek, birleşip yapışmak, erişmek, lahik olmak gibi anlamlara geldiği anlaşılan bu terimin akademi âleminde demiryolları ile ilgili, mühendislik alanına dahil bir kavram olduğu bilinmektedir. Herhangi bir tanımı yapılmadan KHK metinlerinde zikredilen “iltisak” kavramı hakkında doktrinde bazı görüşler mevcuttur. Örneğin Ersan Şen’e göre:

“Kanun hükmünde kararnamelerde terör örgütü iddiası ile ilgili “iltisak” kelimesine yer verildiği, bu kelimenin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olduğu, örgüt suçunun kapsamını genişlettiği, “yan yana” anlamına geldiği, “irtibat/bağlantı” kavramından hareketle daha geniş anlam taşıdığı ileri sürülmekle birlikte, bu düşüncenin doğru olmadığını ifade etmeliyiz. Çünkü “iltisak” kavramı; bitişme, kavuşma, kaynaşma veya birleşme anlamına gelir. Bu nedenle, hem “ilişki” anlamına gelen irtibat kavramından daha dar, yani oluşması zor ve hem de “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi açısından suç ve terör örgütüne mensubiyet için aranan “bağlantılı olma” ve “birlikte hareket etme” kavramlarına uygun düşer.”  (1)

Anayasa Mahkemesi (AYM) ise yakın geçmişte yayımlanan kararlarında OHAL KHK’lerinin kanunlaştırılması ile mevcut kanunlarda değişiklik öngören birtakım düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluğunu denetlemiştir. Sözgelimi 657 sayılı Kanun’un 125. Maddesinde öngörülen değişiklikle “terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak” devlet memurluğundan çıkarılma sebebi sayılmıştır. Bu hükmün Anayasa’ya aykırı olduğuna ilişkin yapılan başvuruyu karara bağlayan AYM, hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir (2). Mahkeme, kararında suç ve cezada kanunilik ilkesine riayet edilmesi gerektiğini belirtmiş ve terör tanımının 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında yapıldığını dile getirmiştir. Eylem birlikteliğinin olması için 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinde sayılan amaçlara ulaşmak için oluşturulmuş bir terör örgütünün mevcut, somut bir eyleminin olması ve memurun da aynı saiklerle bu eyleme müdahil olması gerektiği belirtilmiştir. Mahkeme, her somut olaya göre farklı eylem tiplerinin oluşabileceğinden bahisle tüm bu ihtimallerin ayrı ayrı kanunda sayılmasının kanun yapma tekniğine aykırı bir durum oluşturacağını vurgulamıştır. Mahkemeye göre terör örgütleriyle eylem birliği içinde olma fiili somut olaya göre kanuna dayalı olarak idare tarafından belirlenecek ise de idarenin işlemleri mahkemeler tarafından denetleneceğinden bu fiilin nihai kapsamı yargı organları tarafından belirlenecektir. Bu nedenlerle mahkeme söz konusu kuralın belirsiz ve öngörülemez olmadığına kanaat getirmiştir. Kararda mahkemenin birlikte ve aynı amaçla hareket etme unsurlarına dikkat çektiği söylenebilir. Bir başka kararında AYM; yine OHAL kapsamına çıkartılan ve daha sonra kanunlaşan bir KHK marifetiyle 1512 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. Fıkrasına getirilen “… ile terör örgütleriyle irtibatlı ve iltisaklı bulunanlar…” hükmünün Anayasaya uygunluğunu denetlemiştir. Bu kararında mahkeme ilgili kavramların tanımını nihayet yapabilmiştir:

“Kuralda terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı bulunan kişilerin noterliğe kabul edilemeyecekleri belirtilmekte olup kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan kavramlar genel kavram niteliğinde olmakla birlikte bunların belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez. Bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamı yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumdadır.” (3)

Kararın devamında mahkeme ilgili kavramların belirsiz ve öngörülemez olduğuna ilişkin öne sürülen talepleri değerlendirmiştir:

"Bunun yanı sıra kuralda öngörülen terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı olma durumu farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bunların kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan da söz edilemez. Zira kanunların genel ve soyut olması; somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla kuralda temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yön bulunmamaktadır."

AYM ilgili kararlar bakımından kanun yapma tekniği ve kanunların genel ve soyut olması gerekçesiyle irtibat ve iltisak kavramlarının içinin doldurulmasını idareye havale etmiştir. İlgili hükümler sebebiyle haklarında idari işlem öngörülen kişilerin yargıya başvurma haklarının saklı olduğundan dolayı son söz yargı mercilerine bırakılmıştır.

Uygulamada Yargıtay somut olaylar üzerinden bir takım kıstasları göz önünde bulundurarak iltisak kavramını yorumlamıştır. Öncelikle Yargıtay’ın kabul ettiği örgüt üyeliği tanımına bakalım:

“Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. … Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.”  (4)

Bu kısımdan sonra Yargıtay hangi düzeydeki fiillerin örgüt üyeliği suçunun oluşması bakımından yeterli olmadığını belirtmiş ve bu suçun manevi unsur şartını tasvir etmiştir:

“Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280).

Gelelim hangi fiillerin örgüt üyeliği suçunun oluşumu bakımından yeterli sayıldığına: Örnek verilecek olursa Yargıtay’ın örgüt üyeliği bakımından yeterli gördüğü “bylock” adlı iletişim uygulamasının kullanılması fiili hakkında mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir:

“…ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır…”  (5)

Bir diğer kararda yüksek mahkeme örgütle iltisaklı olduğu gerekçesiyle kapatılan bankaya belirli tarihlerde destek mahiyetiyle para yatırma ve yine aynı nedenlerle kapatılan STK’lara üye olma olgusunun örgüt üyeliği suçlaması bakımından değerlendirmesini yapmıştır:

“…terör örgütü ile irtibatlı ... Sendikasına ve ... Derneğine üye ve ... Gazetesine abone olan, ... derneğine bağışta bulunan, ev aramasında örgüt lideri için dua edilmesi talebini içeren yazı ele geçirilen sanığın eylemlerinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içeren yeterli örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek, bu eylemler nedeni ile örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmamakta ise de; örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle irtibatlı …(banka)’daki hesabına para yatıran sanığın eyleminin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması…” (6)

Bir başka kararda ise adeta iltisak kavramının bir derecelendirilmesi yapılmıştır:

“…örgüte müzahir dernek üyesi olduğu belirlenen sanığın eyleminin; savunması, konum ve kişisel özellikleri dikkate alındığında sempati ve iltisak boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek beraatı yönünde hüküm kurulması gerekirken…” (7)

Yargıtay’ın yukarıda zikredilen kararlarında görüldüğü üzere örgüt üyeliği bakımından aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylemler ve faaliyetlerin bulunması olgusu Şen’e göre KHK’lerde zikredilen iltisak kavramına işaret etmektedir. Ancak uygulamada OHAL Komisyonu iltisak kavramını Ersan Şen’in belirttiği şekliyle değerlendirmemektedir. Hatta bazı başvurucuların hakkında beraat kararı verilmesine rağmen OHAL Komisyonu bu kişilerin başvurularını reddedebilmektedir.

Yargıtay birtakım eylemlerin örgüt hiyerarşisine, organik bağla dâhil olunduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi, yani sempati ve iltisak boyutunu aşmayan birtakım eylemlerin varlığını örgüt üyeliği bakımından hüküm verebilmek için yetersiz saymaktadır. Ancak örgütle iltisaklı olduğu gerekçesiyle kapatılan dernek, sendika gibi kuruluşlara üye olmak, örgüte müzahir bankada hesap bulundurmak ve bu hesaba belirli dönemlerde “destek” mahiyetli para yatırmak, Yargıtay tarafından, örgüte yardım suçu bakımından yeterli sayılmıştır. Yargıtay, sempati düzeyinde kalan fiiller, örgüte yardım suçunu meydana getiren fiiller ve örgüt üyeliği suçunu meydana getirecek ağırlıktaki fiiller olmak üzere üç dereceli bir cetvel belirlemiştir. Örgüt üyeliği ve örgüte yardım suçları bakımından hüküm giymiş kişilerin söz konusu örgütlerle irtibatlı ve iltisaklı sayılması mümkün gözükmektedir. Ancak sempati boyutunda kalan fiillerin söz konusu örgütlerle irtibatlı ve iltisaklı sayılma bakımından yeterli görülüp görülmeyeceği tartışmalıdır. Ceza mahkemeleri marifetiyle yapılan değerlendirmeler idari yargıyı veyahut idareyi bağlayacak mıdır? Örneğin sempati boyutunu aşmayan fiiller kamuda istihdam edilebilmek veya noterlik mesleğine girebilmek bakımından engel teşkil edecek midir? İdarenin bu fiiller sebebiyle kişilerin aleyhine bir işlem öngörmesi halinde idari yargı bu fiillerin nitelendirilmesini ne şekilde yapacaktır? Tüm bu hususların karanlıkta kalması hukuk devleti ilkesine gölge düşürmektedir.

(1) Ersan ŞEN, “Örgütle iltisak ve irtibata dayalı idari tedbirler”, http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/2114632-orgutle-iltisak-ve-irtibata-dayali-idari-tedbirler.

(2) AYM, E. 2018/73, K. 2019/65. 24.07.2019 para.174 vd.

(3) Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 Tarihli ve E: 2018/89, K: 2019/84 Sayılı Kararı

(4) Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2019/1486 E. , 2019/4719 K.

(5) Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2018/187 E. , 2018/1462 K.

(6) Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2018/1316 E. 2018/4092 K.

(7)  Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2018/7312 E. , 2019/4638 K.

*Avukat