Korona hukuku yaratılıyor!

Deniz Uzunyayla*

Dünyamız, yaklaşık 4 ay önce başlayan ve Dünya Sağlık Örgütü’nün “pandemi” ilan ettiği korona virüsüyle boğuşuyor. 2020 yılında da olsak bir kere daha doğaya karşı ne kadar korunaksız ve doğanın kurallarıyla yaşadığımızı fark ediyoruz. Tek tedbirin ve insanlığı yaşatmanın evlerimizde kalmak olduğunu bilerek, hayatlarımızı evlerimize taşıyoruz. Bizler (evden çalışanlar) kadar şanslı olmayıp sağlıksız koşullarda çalışmak zorunda bırakılan, işsiz kalan, ücretsiz izne çıkarılan, açlıkla hastalık arasında seçim yapmaya mahkum edilenler olduğu gibi bir de keyfi şekilde herkesin hayatını tehlikeye atıp sahillere, ormanlara, askerlik eğlencesine gidenlerimiz var. İşte tartışma konusu da biraz buradan çıkıyor, günlerdir kuvvetli sesle dile getirilen: “Sokağa çıkma yasağı!”

Uzun zaman önce Cumhurbaşkanı tarafından Anayasamızın rafa kaldırıldığı beyan edilmiş olsa da bu lafın üzerine 135 bin 147 kişinin kamu görevinden ihraç edildiği, çeşitli hak ihlallerinin yaşandığı uzun bir OHAL dönemi, köklü bir anayasa değişikliğiyle beraber adı konamayan bir “sisteme” geçiş ve çeşitli olaylar yaşadık. Bugün de küresel çapta bir salgınla boğuşurken sokağa çıkma yasağı tartışmasını ve alınan tedbirlerin hukukiliğini anayasayı göz önünde bulundurup değerlendirmekte fayda var.

Öncelikle temel hak ve özgürlüklerin kazanımı kadar kalıcılığını sağlamak ve korumak da zaruridir. Her ne sebeple olursa olsun tehlikeli boyutta salgın hastalık da olsa hukuk devletinin devamlılığı için olaylara özgü duygusallık ile temel hak ve özgürlüklere keyfi, hukuka aykırı şekilde müdahale edilmesini kabul edemeyiz. Aksi takdirde -örneklerini sıkça yaşadığımız durumlar olmakla birlikte- gücü elinde bulunduranlar, fiili durumları hukuka uygun halde yapmak yerine her seferinde hukuku fiili duruma uyduracaklardır. Anayasamız, temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimini olağan ve olağanüstü dönemler olmak üzere ikiye ayırmıştır. Anayasamızın 13. maddesinde olağan dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin yalnızca “kanunla” sınırlanabileceği, 15. maddesinde ise ancak olağanüstü hal, savaş ve seferberlik hallerinde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceği düzenlenmiştir.

İki haftadır özellikle Cumhurbaşkanı kararları ile birlikte Sağlık Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığı tarafından tedbir maiyetinde çok sayıda bakanlık genelgesi yayımlandı. Bu genelgelerden bazıları türlü faaliyetlerde bulunan yaklaşık 200 bin iş yerinin geçici olarak faaliyetlerine son verilmesini, eğitime ara verilmesini ve çeşitli madde/ürünlerin imaline, satımına, ticaretine yönelik tedbirleri içeriyordu. Son olarak ise 1593 sayılı Umumi̇ Hıfzıssıhha Kanunu’nun 72. maddesi ile 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesine dayandırılarak çıkartılan İçişleri Bakanlığı genelgesi ile 65 yaş üzerinde olan vatandaşlarımız ile bazı hastalıkları bulunan vatandaşlarımızın sokağa çıkmaları Türkiye çapında yasaklandı.

Sonda söylemem gerekeni şimdi söyleyeyim, bu tür tedbirlerin çoğu birer OHAL tedbiridir ve olağan dönemde bu haliyle anayasaya aykırı düzenlemelerdir. Olağan dönemlerde yapılan temel hak ve özgürlük sınırlamalarında birinci öncelik kanunilik ilkesidir yani yapılacak olan sınırlamalar, kanun yoluyla yasama organı tarafından yapılmalıdır. Cumhurbaşkanı kararnameleri, bakanlık genelgeleriyle temel hak ve özgürlüklere müdahale edilemez. Belirli yaş üstü ve kronik hastalığı bulunanların sokağa çıkma yasağını düzenleyen genelge ise dayanak olanak gösterilen kanun hükmü çerçevesinin çok dışındadır. Genelgeye dayanak kanun hükümleri, salgın hastalık halinde alınabilecek tedbirlere yönelik yetki vermekle birlikte sokağa çıkma yasağı ilan etme yetkisi vermemektedir. Nitekim ilgili kanun hükümleri böyle bir sokağa çıkma yasağı yetkisi vermiş dahi olsa sokağa çıkma yasağı , başta seyahat özgürlüğünün yanında birçok hak ve özgürlüğün kullanımını durduracağından yalnızca olağanüstü hal halinde, Anayasanın 119. maddesine ve OHAL Kanunu’na uygun şekilde ilan edilebilecektir. Olağanüstü hal ilan etme yetkisi ise Anayasanın 119. maddesinde Cumhurbaşkanına tanınmıştır. Cumhurbaşkanı yine aynı maddede sayılan OHAL ilan etme nedenlerinden en az birini gerekçe göstererek -salgın hastalık da bunlardan biri- OHAL ilan edebilecektir. Yine aynı maddenin 5. fıkrasında temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl geçici olarak durdurulacağı hususunun kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Bu gibi durumlarda uygulama alanı bulan 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunumuz mevcuttur. 2935 sayılı kanunun 9. maddesi “tabii afet ve tehlikeli salgın hastalık” nedeniyle ilan edilen olağanüstü hallerde alınacak tedbirleri düzenlemektedir ve bu maddenin birçok hükmü şu ana kadar bakanlıklar tarafından alınan tedbirleri tarif etmektedir. Dolayısıyla yürütme organının, olağanüstü hal halinde dahi Anayasa m.119 ve OHAL Kanunu’nun çizdiği sınırların dışına çıkmaması hatta bu kararları meclis onayına sunması gerekirken mevcut durumda yürütme organı OHAL ilan etmeden, fiili olarak olağanüstü hal yetkileri kullanmaktadır. Belirli kişilere özgü çıkartılan sokağa çıkma yasağından görünen o ki yürütme organı, ulusal veya bölgesel çapta herkesi kapsayan bir sokağa çıkma yasağını da yine aynı yöntemle valilere tanınacak bir yetkiyle çıkaracaktır.

Mevcut olağan dönemde tedbir alması, temel hak ve özgürlüklerde sınırlama yapması gereken organ yasama organıdır yani TBMM’dir. Her ne kadar dünya genelinde pandemi ilan edilmiş ve olağanüstü dönemler yaşanıyor olsa da hukuki düzlemde Türkiye, olağanüstü döneme geçmemiştir. Korona nedeniyle yaşadığımız üzüntü ve korku, hukuka aykırı şekilde temel hak ve özgürlüklerimize müdahale edilmesini meşrulaştırmamalıdır. Aksi takdirde yürütme organı, istediği zaman bir genelgeyle temel hak ve özgürlüklerimizin kullanımını durdurabilecektir. Hukuk devletinin kalıcılığının, zor dönemlerde dahi hukuka bağlı kalabilmekten geçtiğini hatırlamak da fayda var.

Peki olağanüstü hal ilan edilmeli mi ? Hukuki olarak OHAL ilan edilmeden söz konu tedbir ve yasakların getirilmesinin mümkün olmadığını ve hak ihlallerine yol açacağını belirttim. Olağanüstü hal rejimi de anayasamızca öngörülen hukuki bir rejim olmakla birlikte 2016 yılında ilan edilip 2 yıl süren OHAL döneminde çok acı tecrübeler edindik. Darbe kalkışması ve devlet içindeki paralel yapılanma nedeniyle ilan edildiği söylenen fakat OHAL ilanında neden çıkartıldığı belirtilmeyerek başlayan dönemde; ülkedeki olağanüstü hali bitirmeye yönelik olmayan OHAL Kanun Hükmünde Kararnameleri ile gündelik hayatta birçok düzenlemenin yapıldığına, OHAL KHK’leri ile yargılama yapılmaksızın birçok kişinin kamu görevinden ihraç edildiğine, dergi/gazete/televizyonların ve derneklerin kapatıldığına, şirketlere el konulduğuna ve Anayasa Mahkemesi’nin OHAL KHK’lerini hiçbir şekilde denetlemeyeceğini ilan ettiği kararlarına şahit olduk. Kural olarak OHAL yetkilerinin ve alınacak kararların yalnızca OHAL ilan edilmesine sebep konuyla sınırlı kalması gerekir. Aksi takdirde anayasaya aykırılığı ileri sürülebilecektir. Dolayısıyla salgın hastalık sebebiyle ilan edilecek bir olağanüstü halde, salgın hastalığa karşı tedbir alma ve hastalığı önleme amacı dışına çıkılmamalıdır. Fakat olağanüstü hal ilanı ve sokağa çıkma yasakları son çare olmalıdır. Vatandaşları evde tutmak için yoğun çabanın öncelikli olarak yasama organı nezdinde verilmesi gerekir. Kuvvetli şekilde talep etmemiz gereken, OHAL ilanıyla birlikte sokağa çıkma yasakları değil sağlıksız koşullarda çalışmak zorunda bırakılan, ücretsiz izne çıkarılan, açlıkla hastalık arasında seçim yapmaya mahkum edilenler için ücretli izin, işverenin doğacak olan mağduriyeti için gerçekçi çözümler ve sürecin dışında bırakılan yasama organının sürece dahil edilmesini istemektir.

*Stj. Av.