Anayasa Mahkemesi yeni infaz düzenlemesine ne diyecek?

Cemal Yücel*

7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun 14.04.2020 tarihi itibariyle yürürlüğe girdi. Yasalaşmadan önce başlayan tartışmalar halen sürüyor. Cumhuriyet Halk Partisi, Anayasa Mahkemesi'ne başvuracağını açıkladığına göre tartışmaya son noktayı Anayasa Mahkemesi koyacak. İşte bu yazının konusu da Anayasa Mahkemesi'nin birkaç ay içinde vereceği karar hakkında bir tahmin, bir spekülasyon yapmak olacak. Bir de sıkça rastlanan bir yanlıştan söz edilecek.

Önce yasaya kısaca bir göz atmakta fayda var. Mevcut infaz yasasından farklı olarak cezaların büyük çoğunluğunda uygulanagelen üçte ikilik şartla salıverme süresi bazı suçlarda korunmakla birlikte kalıcı olarak yarıya indiriliyor. Yani bu düzenlemeden önce 3 yıl ceza alan bir kişi 1 yıl cezavinde 1 yıl da denetimli serbestlikte kaldıktan sonra iyi halli olmak koşuluyla şartla salıverilirken şimdi 6 ay cezaevinde 1 yıl da denetimli serbestlikte kaldıktan sonra salıverilecek. Belirtelim ki yasadaki istisnalar nedeniyle terör, devlet güvenliği, uyuşturucu ticareti, nitelikli cinsel saldırı suçlarında bu süre gerek eski yasaya göre gerekse şimdi dörtte üç uygulanır. Yasa insan öldürme, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama, özel hayatın gizliliğini ihlal, işkence, eziyet suçlarında da eski yasada mevcut olan üçte ikilik şartla salıverme kuralını korumuştur. Yine 30.03.2020 tarihine kadar işlenen ve yukarıda değindiğimiz istisnalar içinde bulunmayan suçlarda mevcut yasada bulunan bir yıllık denetimli serbestlik süresi 3 yıla çıkartılmıştır. Bu durumda mesela 30 Mart 2020’den önce yasada istisna tutulmayan bir suç işleyip 6 yıl ceza alan bir kişi hiç hapse girmeden denetimli serbestliğe girecek, istisna tutulanlar ise işlediği suç tipine göre 4,5 yıla kadar cezaevinde kalacaktır. Belirtmek gerekir ki yasadan yararlanan hükümlüler şartları uygunsa hemen tahliye edilirken tutukluların tahliyesi mahkemelerce yapılacaktır.

Görüldüğü üzere bu yasa bir kısım tutuklu ve hükümlüler yönünden istisna getirerek onlara erken özgürlük yolunu kapatırken büyük bir kısmına eve dönme imkanı sağlıyor. İşte gürültü de burada kopuyor. Tartışmanın odak noktasını ise acaba bu ayrımcı düzenleme Anayasanın 10. maddesinde bulunan "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" hükmüne uygun mudur, acaba yasama organı şartla salıverme ve denetimli serbestlik hükümlerini getirirken hükümlülerin işlediği suçları gözetme, bunlar arasında ayrımcılık yapma hakkına sahip midir soruları oluşturuyor.

Bu soruya tartışmaya katılanların ne yazık ki neredeyse tamamı ‘evet, bu ayrımcılık mümkündür’ diye yanıt veriyor. Zira herkesin bir ya da birden fazla istisnası var ve tartışma aslında ‘benim istisnam senin istisnandan iyidir’ tarzında devam ediyor. Misal bu düzenlemeyi Anayasa Mahkemesine götüreceğini söyleyen ve bu konuda tek imkana sahip olan CHP istisnasız olarak ayrımcılığa karşı mıdır? Belirtelim ki AYM’de aykırılık iddiasıyla iptal isteminde bulunma hakkı sadece iktidar ve muhalefet partileri ile en az 300 milletvekiline tanınmıştır. Her ne kadar mahkemelere de itiraz yoluyla bu imkan tanınmış ise de böyle bir mahkeme yargının içinde bulunduğu ortam nedeniyle fiilen bulunamaz. CHP’nin tutumuna dönersek, CHP’li yetkililer sadece düşünce suçluları, akademisyenler ve siyasetçiler yasa kapsamına alınmadığı için karşı çıktıklarını söylüyorlar ve muhtemelen başvuruyu da sadece bu yönüyle yapacaklar. Sadece onlar mı böyle? Birçok muhalif kişi ya da kurum benzer şeyler söylüyor. Mesela kadın örgütlerine sorarsak onlar da cinsel suçlar ve kadına yönelik suçların istisna olmasından yana.

İşte değinmek istediğim yanlışlık burada. Bu yasaya karşı çıkan muhaliflerin temel dayanağı bu düzenlemenin eşitliğe aykırı olduğu argümanıysa, nasıl olur da ‘şunlar da benim istisnam’ denebilir? Bu her şeyden önce mantıksal örgüye uygun düşmüyor. "Eşitlikten yanayım ama şunlar hariç" dediğiniz anda bu yasayı getirenlerle benzer bir konuma düşme tehlikesi var. Çünkü nihayetinde herkesin hassas olduğu, öcü gibi korktuğu bir suç tipi var. Öyleyse söylenecek tek şey, ‘yasa herkes için eşit olsun’ demek, bunu ödünsüzce savunmak, bunun mücadelesini vermek.

Gelelim Anayasa Mahkemesi’nin ne diyeceğine. Bunu tespit etmenin yöntemlerinden biri daha önce Mahkemenin aynı konuya ilişkin içtihatlarına bakmak olduğuna göre şimdi bunu irdeleyelim.

1974 genel af düzenlemesinden sonra cezaevlerinin boşaltılması aflarla değil infaz yasalarında yapılan değişiklerle sağlandı. O aftan bu yana geçen 46 yılda 1991, 2000, 2016 ve şimdi olmak üzere 4 defa infaz yasaları değiştirilerek hükümlü ve tutuklular salıverildi. 1974 affı dahil tamamında bazı suçlar şimdi olduğu gibi affın ya da infaz indiriminin dışında tutuldu. İstisnalar hep değişti ancak tek bir suç tipi tamamında yer aldı: Devlete karşı suç işleyenler, komünist, bölücü, terörist vb. sıfatlarla anılanlar.

Anayasa Mahkemesi, 1974 af düzenlemesinin bazı istisna maddeleri iptal istemiyle önüne gittiğinde, yasalaşma sürecine ilişkin bazı sorunlar nedeniyle biçim yönünden iptal kararı vererek esasa ilişkin itirazları incelemeye gerek görmedi. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin anayasadaki eşitlik kuralı yönünden hangi görüşte olduğu ortaya çıkmadı. ( 1974/19 Esas,1974/31 sayılı karar )

1991 infaz düzenlemesini inceleyen Mahkeme yasa koyucunun aynı durumda bulunan hükümlüler arasında ayrım yapamayacağına, istisnaların anayasaya aykırı olduğuna karar vererek ayrımcı hükümleri iptal etti. Kararda aynen ‘cezanın infazı, işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleştirilebilmesi, suça bağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını gerektirir. Tüm çabalar, suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektedir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da infazın, mahkumların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkum arasında eşitsizliğe neden olur. Şartla salıvermede çağdaş eğilim, özgürlüğü bağlayıcı cezanın yasalarla belirlenecek bir alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla, suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözleyerek uygun zamanın belirlenmesi yönündendir. Bu yöntemde işlenen suçun, şartla salıverme açısından belirleyici bir niteliği yoktur. Böylece, infaz yönünden eşit ve ayını durumda bulunan mahkûmlar arasında şartlı salıverme bakımından ayrı düzenleme, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamaktadır. (1991/ 15 Esas, 1991/22 sayılı karar)

Mahkeme, Rahşan Affı olarak bilinen 2000 yılındaki infaz düzenlemesinde sadece aynı suç grubu içinde bulunup da cezası daha hafif olduğu halde istisna tutulan bazı maddeleri iptal etti, diğerlerini reddetti. Anayasa Mahkemesi ret gerekçeleri olarak, suçun topluma yönelik olması, yaratacağı tehlikeler, kamu yararı, kamu güvenliği gibi kavramları ortaya koydu. (2001/4 Esas, 2001/332 Karar )

2016 yılında çıkartılan 671 sayılı infaz KHK’sında ‘OHAL döneminde çıkartılan KHK’ları denetleme yetkim yoktur’ diyerek hiç inceleme yapmadı.( 2016/172 Esas, 2016/ 165 Karar)

Bu içtihatlar dikkate alındığında benzer konuyu inceleyen 1991 tarihli karar ile 2001 tarihli karar arasında açık bir farklılık olduğu görülmektedir. Eski kararında eşitlik ilkesini gözeterek iptal kararı veren Anayasa Mahkemesi, konuyla ilgili olarak en son verdiği 2001 tarihli kararında bu içtihadından vazgeçmiş ve kamu güvenliği, kamu yararı gibi tartışmaya açık kavramlar üzerinden ayrımcı yasaya geçit vermiştir. En son içtihadın özgürlükçü ve adil bir içtihat olmaması nedeniyle ve o günden bugüne ülkenin siyasal, sosyal ve yargısal ikliminin baskıcılık lehine değiştiği gözetildiğinde ne yazık ki Anayasa Mahkemesi’nin bu ayrımcı yasayı iptal edeceği kanısında değilim. Umarım yanılırım.

Tekrar vurgulamak gerekir ki Anayasa Mahkemesi'ne başvuracağını açıklayan ve bu konuda tek yetkili olan CHP temsilcileri düşünce suçluları, akademisyenler ve siyasetçiler için iptal isteyeceklerini belirttiklerine göre iptal başvurusunun çok sınırlı yapılacağı anlaşılmaktadır. Belirtelim ki CHP’nin yapmayı düşündüğü başvuru ayrımcılık içermesinin yanı sıra hukuk tekniği açısından da sorunludur. Düşünce suçluları ve siyasetçilerin çoğu Terörle Mücadele Yasası ile Anayasa ve devlete karşı işlenen nedeniyle yargılandıklarına göre bu istisnaların tamamının iptali istenmeden bu başvuru nasıl yapılacaktır? Mesela Selahattin Demirtaş’ın yasadan yararlanması isteniyorsa isme özel yasa çıkartılamayacağına göre benzer suçlardan yargılanan diğer şahıslar ne olacaktır? Neresinden bakarsanız bakın CHP’nin bakış açısı da Anayasa Mahkemesi’nin son içtihadı da adalet, vicdan, hakkaniyet açısından kabul edilebilir nitelikte değildir.

Eşitliğe vurulan her darbe toplumsal hayata, kardeşliğe, adalet inancına vurulan darbedir. Bir alandaki eşitsizlik o alanla sınırlı kalmaz, toplumsal yaşamı kemirir. Bu nedenle iptal başvurusu yapacak CHP ve bunu inceleyecek Anayasa Mahkemesi'ne önemli bir görev düşmektedir. Onlara sesleniyorum: Lütfen bu ayrımcılığa son verin ve özgürlük yolu kapatılan herkesin yolunu açın.

*Avukat, İstanbul Barosu