Sağlıkçıların Covid-19 nedeniyle ölümünden devletin sorumluluğu

Tennur Koyuncuoğlu* - Hikmet Koyuncuoğlu**

Küresel salgının en acı bedelini sağlıkçıların kendileri ödüyor. Ölüyorlar, çocuklarına sarılamıyorlar, yakınlarının yüzlerini bile göremiyorlar. Geçmişte işittikleri hakaretler ve hatta gördükleri fiziksel şiddetin yerini son dönemde sevgi ve alkışlar almış durumda.

Toplumun gösterdiği sevgi bir yana, konu devletin yapması gerekenlere gelince ise işler sarpa sarıyor. Atasözünün dile getirdiği, “bu insanlık görevinin külfeti kadar nimeti de olmalıdır” anlayışını ortaya koyan, sağlık çalışanları lehine bir düzenleme pozitif hukukta bulunmadığı gibi kanun koyucunun buna yönelik bir çabasından da henüz söz etmek mümkün değil.

Buna karşın virüsün bulaşması sonucu hayatını kaybeden sağlık çalışanlarına yönelik olarak devreye hükümetten önce Diyanet İşleri Başkanlığı giriyor ve bakın ne söylüyor (1):

Şehitlik mertebesine ulaşmak, neredeyse muradımızın sonu olmaya başladı. Bunun yanında görüleceği üzere, arzu edilen şehitlik mertebesinde de farklı kategoriler bulunmakta; hakiki şehitler ve hükmen şehitler.

Konuyu dünya haline yani hukuka taşırsak, ceza hukukçusu Ersan Şen şu tespiti yapmaktadır (2):

"Yazılı hukuk sistemini benimsemiş Türk Hukuku’nda 'şehit' kavramını tanımlayan, kimlere 'şehit' denileceğini ve kimlerin 'şehitlik' olarak belirlenen yerlere gömüleceğini gösteren bir kanun bulunmamaktadır."

Görüleceği üzere, her ne kadar Diyanet İşleri Başkanı tarafından hükmen şehit olarak tanımlanmasalar da bu tanımın hukukta bir karşılığı bulunmadığından Devletin onlara verdiği görevinin gereğini, kimi zaman da insanlık borcunu yerine getirirken ölen sağlık çalışanlarının haklarını tanıyan ve tanımlayan bir yasanın eksikliği vicdanları sızlatacak derecede belirgin ve açıktır.

Bu noktada ifade etmek gerekir ki; Sayın Cumhurbaşkanı’nın şehitlik kapsamını genişleterek bazı durumlarda, “sivil şehitlik” kavramını dile getirdiği görülmektedir (3). Örneğin, Bingöl'de hayatı pahasına canlı bombanın üzerine atlayarak, üç çocuğunu ve çok sayıda vatandaşı ölümden kurtaran Hatice Belgin sivil şehit olarak kabul edilmiştir. Yine “terör eyleminin ortaya çıkarılmasına yardım edenler ve faydalı olanların” bu sırada hayatlarını kaybetmeleri, yaralanmaları veya engelli duruma düşmeleri halinde, ilgili valinin teklifi üzerine “nakdi tazminat komisyonu” tarafından bu sivillerin ilgili mevzuata göre hakları Sosyal Güvenlik Kurumu'nca belirlenmektedir (4).

Bu halde, Covid-19 salgını günlerinde, sağlık çalışanlarını içine alacak ve “şehit, sivil şehit, görev şehidi” gibi kavramların tanımlanacağı bir yasanın düzenlenmesi, kanun koyucunun bu dönemdeki yükümlülüğünün karşılığı olarak isabetli bir çözüm, sağlık çalışanlarının canları uğruna verdikleri uğraşı gözeten bir eylem olacaktır.

Bu şekilde bir düzenlemenin çıkarılması tercihinin gösterilmediği durumda ise meseleyi olan hukuk (de lege lata) kapsamında değerlendirmek gerekecektir. Bu bağlamda belirtilmelidir ki; devletin sağlık hizmeti içinde görevlendirdiği doktorlar, hemşireler ve başkaca hizmetliler bir kamu görevini yerine getirmektedirler. Tehlikeli bir hastalığa görev gereği müdahale etmek zorunda kalan sağlık çalışanlarının gördüğü zarar, anayasal hak ve yükümlülükler bakımından eşitlik ilkesine aykırıdır. Kamunun sağlığı ve yararı üstün çıkar olarak benimsenmiştir. Sağlık çalışanlarının gördükleri kamusal faaliyetler nedeniyle genel olarak başka bireylerden daha fazla olan yükümlülükleri, Anayasal fırsat eşitliğini bozmuştur. Onların müdahale işlemleri sonucu katlandıkları ağır fedakârlığın hakkaniyete uygun biçimde karşılanması, zararlarının telafi edilmesi gerekir.

Oluşan zararda devletin kusuru olabileceği gibi kusursuz bir davranışı da sorumluluğu için yeterlidir. Bu noktada devletin kusurlu olup olmadığı önemli değildir. Ülkenin büyük bir salgınla karşılaşması, hukukta “sosyal risk” kavramına ulaşan bir tehlike sorumluluğu yaratır. Anayasamızda “sosyal hukuk devleti” olduğumuz yazılıdır. Anayasamızın 125. Maddesi kapsamında da “idarenin her tür eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık” olduğu belirlenmiştir.

Hükümet 11 Mart 2020 tarihinde resmi olarak salgını ilan etmiş, bir süre sonra da özel hastanelerin de hastalıkla ilgili sorumluluğunu yüklenmiştir. Sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesinin en büyük işleteni resmi ve özel hastaneler aracılığıyla devlettir. Sağlık Bakanlığı’nın Covid-19’a karşı verdiği sağlık seferberliği idarenin faaliyetleri içindedir. Devletin bu eylemleri sırasında kişilere verdiği zararlardan dolayı “kusursuz biçimde tehlikeli bir faaliyetin sonucunda” zarara neden olmuşsa, devlet yine zararlardan sorumlu olacaktır.

Bu sorumluluğun kaynağı “fedakârlığın denkleştirilmesi” ilkesidir. “Tehlike Sorumluluğu ve Denkleştirme” başlığını taşıyan Türk Borçlar Kanunu 71. Maddesi (5) kapsamına, özel hukuk işlemleri girdiği gibi kamu hukuku eylem ve faaliyetleri de girmektedir. Bu ilkeden dolayı zarar görenlerin talep hakkı doğacaktır. Öncelikle devletin sağlık hizmetleri (özellikle aşı kampanyaları) sırasında bireylere verdiği zarar bu çerçevede ele alınmaktadır. Bunun yanında, temelde zarar görenin aslında gördüğü zararın hedefi olmamakla birlikte, bir başka kimseye yönelik faaliyet sırasında rastlantı sonucu uğradığı zarar da bu kapsamda değerlendirilecektir (6).

Covid-19 ile ilgili salgının resmi olarak bildirilmesiyle hastane çalışanları ekip olarak hastalığın tedavisini yapmaya, devletle vatandaş arasındaki güven ilişkisi ve sağlık yasaları gereği zorlanmışlardır. Hastane ekibi, bilim adamı profesörler, uzman doktorlar, hemşireler, hasta bakıcıları, hastane çalışanları, yoğun bakım işçileri, hastane güvenlik ve santral memuruna varana kadar virüs bulaşmış ve hayatlarını kaybetmelerine neden olmuştur. Dolayısıyla toplumun yararına ağır bir fedakârlığı üstlenmişlerdir.

Özetle salgın nedeniyle kamu hizmetinde çalışan sağlık görevlileri mesleki ve sosyal risk nedeniyle zarara uğramışlardır. Ortaya çıkan zarar, mesleğin kaçınılmazlığı kadar sonucun ağırlığı ve yaygınlığıyla ilgili bir sosyal risk tehlikesi sebebiyle meydana gelmiştir. Dolayısıyla, idarenin eylemi ile doğan zarar arasında bir nedensellik aranmadan devlet açısından sorumluluk doğmuştur. Yürütülen hizmet nedeniyle görevlinin kişi varlığının zarara uğraması, yakınlarına da sosyal haklar (emekli, dul, yetim aylıkları gibi) verilmesine yol açmalıdır.

Eyüp Sağlık Ocağı doktoru merhum Yavuz Kalaycı’nın son sözleri bu sorumluluğu özetleyen niteliktedir:

“Kızlarım küçük, sahip çıkarsınız değil mi?”