Sokağa çıkma yasakları ve hukuksal yorum vasatı ya da olağan hukukta istisnanın yeri

Doğan Erkan*

Pandemi sebebiyle, aşamalı uygulanan sokağa çıkma yasaklarını yaşamaktayız. Elbette her norm gibi, bu normu da hukuk formasyonu üzerinden değerlendirmeye çalışma gayreti doğaldır.

Ancak bu çabanın sergilenişinde, ikisi aynı sonuca varan iki temel hatası yapıldığını gözlemekteyiz:

1) Hukuki biçimi, toplumsal gerçeğin önüne koyarak mutlaklaştırma

2) Hukuk formuna uymayan herhangi bir pratiği, toplumbilime hiç başvurmadan reddetme.

Bu iki ucun her ikisi de hukuk formunun aynı düzeyde fetişleştirilmesine tekabül ettiği için aynı sonuca vardığını söylüyoruz. Birisi hukuksal formun mutlak varlığını aradığı, diğeri de yokluğunu mutlak biçimde reddettiği için aynı kategorinin zıt uçlarında fetişleştirmedir.

Bir farkla, bu yaklaşımlardan birincisi daha tehlikeli bir sosyolojik sonuca varmakta ve pratikpolitik sonucu da aynı oranda olumsuz olmaktadır. Zira herhangi bir idari pratiği hukuksal forma zorla sokmaya çalışmak düşüncesi, kendisini hukuksal formun “kut”sallığı üzerinden tarif eder zannederken, esasen idari pratiği de mutlaklaştırmakta ve hukuki formu araçsallaştırmaktadır. Böylece hukuki forma elastikiyet kazandırma çabası –ancak formun kut’sallığı içinde kalarak- idari desizyonu mutlaklaştırma olarak dönmektedir. Dolayısıyla hukuksal pozitivizmin çaresiz problematiği burada da kendisini yeniden gerçekleştirmektedir.

Birinci ekolün bir diğer temel sorununu, metodolojik hata oluşturmaktadır. Ve fakat metodolojik hatanın, temel hatasının da önemli bir ayağını oluşturduğunu söylemeliyiz: Hukukta “istisna”nın yerini doğal alandan tarif etmek ve istisnayı olağanlaştırmak… Bu bir diğer hukuksal sorunu da kendinden doğuruyor: Özgürlüklerin kısıtlanma koşullarındaki “kanunilik” ilkesini önemsizleştirmek.

İkincisi, grup ile bir “hukuki nihilizm” olarak adlandırılabilir. Bir nevi hukuksal forma uymayan her şeyi yok saymak… bu da tersinden hukuki fetişleştirme sonucuna varmaktadır.

Biz kendi diyalektik metodolojimiz üzerinden diyalektik bir yorum getirmeye çalışacağız.

Birincisinden başlayalım:

Diğer yasak ve tedbirlerin üzerinde tek tek duracağımız bir hukukteknik yazı değil bu. Sokağa çıkma yasağı hem idari tedbir pratiğinin en ağırı, hem de haklar/kısıtlamalar meselesinin en anlaşılır örneği.

Önce hukuk kuralını oluşturan iki unsuru hatırlayalım:

• Voluntas: irade (kuralı koyanın iradesi/egemenin iradesi)
• Ratio: Akıl (ortak ya da evrensel aklı temsil eden rasyonalite)

Buraya döneceğiz…

Pozitiften/normativizmden devam edelim…

Anayasanın 13. Maddesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin normatifi ortaya koyar:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Bu normativite, esasen “doğal haklar” tartışmasının hukuksal normativizme dahlidir. Temel hak ve hürriyetler kuraldır, çünkü doğaldır ve tartışmasızdır. Bunlar ancak,

-Kanunla sınırlanabilir.

Ve sınırlama

-Anayasanın ruhuna,

-Demokratik toplum düzenine,

-Laik cumhuriyet gereklerine uygun olmak zorundadır.

-Ayrıca sınırlama ölçülü olmak zorundadır.

Kanunilik ilkesi, hukuksal garantiler sisteminin, devletin negatif yükümlülüğünün, hukuki belirginlik ilkesinin (legal certainty) ve öngörülebilirlik ilkelerinin toplamıdır. Böylece devlet, yurttaşın haklarını ancak kanunla sınırlayabilir.

Sokağa çıkmak, insan ve yurttaş olmanın en temel sonucudur. Her ne kadar Anayasal seyahat özgürlüğü kapsamında ele alındığı sıklıkla görülmekteyse de, seyahat hakkının sınırlarından daha üst bir hak, yaşam hakkının doğrudan parçası olduğunu söylemek isteriz. Ancak normatif hukuk tartışması içinde seyahat özgürlüğü ile birlikte değerlendirilmesi de makul görünmektedir.

Her hal ve şartta, bir temel hak olduğu ortadadır, bu durumda kanunla sınırlama kuralı içinde olduğu açıktır. Bu ilkeyi her durumda talep etmek durumdayız.

Aksi yönde, Hıfzısıhha kanunu veya İl İdaresi Kanunu içindeki genel nitelikteki sağlık tedbirlerinden hareketle bakanlıkların bu yetkiye sahip oldukları sonucuna dedüksiyon yoluyla ulaşanların yorumları mevcut. Adı geçen her iki kanunda da ülke ölçeğinde sokağa çıkma yasağı açıkça düzenlenmemişken bu çıkarsamayı yapmaktalar. Hemen söyleyelim, bu yoruma ulaşanlarda, hukuksal yorum araçlarına dair hiçbir bağlam ve atıf göremedik. Yani peşinen idari tedbiri hukuki form içinde mümkün kılmayı arzuluyorlar. Aslında düşünce sistematiklerinden çok arzularıyla yorumlama yapıyor gibiler. Bu, birinci temel hatası dediğimiz grubu oluşturmaktadır.

Temel yorum araçlarına biz bakalım:

“Kendiliğinden istisna olmaz, istisna konulmalıdır” (Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, s. 47) (1)

“Dolayısıyla bir arizî nitelik olarak istisnanın olabilmesi için, istisnanın öngörülmüş olması gerekir. Yani bir istisnadan bahsedebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir…, İstisnanın ayrıca ve AÇIKÇA konulmuş olduğu ispatlanamazsa, istisnanın bulunup bulunmadığı hususu hala tereddütlü ise, istisnanın olmadığı varsayılır.” (agy., s.43)

Ayrıca ve açıkça öngörülmedikçe, yorum yapılarak, birtakım ihtiyaçların varlığı gösterilerek, genel kurala istisna getirilemez. Zira “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” (kanun istediği zaman söyler; istemediği zaman ise susar) (agy., s. 56)

Bu halde, yorum öğretisi ve yorum kuralları, istisna koymanın – bu istisnanın temel hak ve özgürlüklerin istisnası düzeyinde olduğunu unutmayalım – yorum yoluyla istisna geliştirmenin mümkün olmadığı sonucuna varmamızı sağlıyor. Var olan istisnadan başka istisnaya gitmek de yorum yoluyla mümkün değil. Bu da bir başka yardımcı yorum kuralıdır: “Exceptiones sunt strictissimae interpretationis” (istisnalar dar yorumlanır).

Bu metodolojik tespitlerimize rağmen, her iki kanunda olağan hukuk rejiminde sayılmayan sokağa çıkma yasağı ilan etme yetkisinin bir istisna olarak kabulü çizgisine çekilmeyi savunacağım. Zira aksi, tek hukuksal formasyon imkan olarak OHAL ilanından geçiyor. Tam da bu noktada, siyaseten asla önermediğimiz bir yolu, hukuken önerilebilir kılma apolitizmine düşmeyeceğiz. Aksi halde eleştirdiğimiz hukuki fetişleştirme hatasına biz de düşeriz. Temel düsturumuz en başta toplumbilimi hukuk formasyonunun önüne koymaktı. Buna itirazı olanlar kanaatimizce Pound ve Sosyolojik Hukuk kuramına bakabilirler. Kısaca Pound kuramında “hukuk teknik kurallardan ibaret olamaz” der. Austinci analitik hukuk bilim ekolünü, “yalnızca otoriteyle ilgilenip, otoritenin yöneldiği amaçlarla ilgilenmediği” için eleştirir.

Ancak bu geri çekilme için bir şartım var: Ratio…

Agamben, hukukta İstisna Hali’ne kafa yorar ve bu halin en görünür ve genel nitelik kazandığı OHAL durumunu inceler. Ve aslında egemenin kural koyma iradesinde istisnanın kurala dönüştüğünü savunur. Kanımca istisnanın en tehlikeli olduğu bu momenttir: İstisnanın kural olarak kabulü. Ve bunun mümkün olduğu rejim olarak OHAL rejimi. 15 Temmuz OHAL’inin, OHAL hukukuna dahi uymadığı üzerine kitap yazmış bir hukukçu olarak, OHAL’den kaçınmak ve iktidarı da buradan kaçındırmak – buna gücümüz varmış umuduyla – fikrimin hukukpolitik ana dizgesidir.

Üstelik henüz tek adam OHAL’i yaşamadık. 15 Temmuz OHAL’i bir “bakanlar kurulu” OHAL’iydi. 2017 referandumu ve üzerine Tayyip Erdoğan’ın yeni rejimin devlet başkanı olarak seçilmesinden sonra, tek başına OHAL ilan etme yetkisi, tek başına OHAL Kararnamesi çıkarma yetkisi tek elde Saray’da toplandı. Temel Hak ve Özgürlüklere ilişkin kararname çıkarma yasağı sınırı OHAL’de kalkıyor üstelik. Ve en kötüsü, bunları Anayasa Mahkemesi'ne götürme imkanı da yok. Tam bir denetimsizlik ve hukukun askıya alınması hali…

İşte böylesine mutlak bir gücün bu mutlak iktidara verilmesini savunmak, temel hatasında ikinci grup dediğim bölüğe tekabül ediyor. Onlar yalnızca formel hukuka uymadığı için karşı çıktıkları sokağa çıkma yasağı yetkisini kabul etmiyor, ve bunun mümkün olduğu tek hukuk rejimin OHAL formasyonu olduğu düşüncesiyle örtük olarak iktidarı OHAL ilan etmeye çağırıyorlar. Biz bu noktanın, hukuksal forma uymadığı için reddiyesi şeklindeki muhalif tutum alma görüngüsü ardında, reddiye pozisyonundan ziyade hukuksal formun kendisini fetişleştirme pozisyonuna dönüştüğünü tespit ediyoruz. Bunun iradi bir tercihle yapılmaması, prosesi ve prosesin doğal sonucunu değiştirmiyor.

Birinci grup, hukukun içinde yalnızca voluntas görerek, iktidarın hukuk dışında konumlanmasını asla mümkün görmeyen normativist/pozitivist körlüğün etkisiyle, İdari tedbirin kanunilik ilkesinden yoksunluğunu da tahayyülleri dışında olduğundan, varolan formun içine istisnayı zorla yerleştirerek hukuk formunu (varlığından) fetişleştirirken; ikinci grup hukuksal kalıba uymayan hiçbir hukuksal normu kabul etmeyerek tersinden (yokluğundan) hukuksal formu fetişleştiriyor.

Bu satırların yazarı ise, sönümlenmeci hukuk kuramını böylesine büyük toplumbilimsel mutabakat dönemlerinde –yine de istisna olarak - mümkün görüyor. Pashukanis, hukukun tamamen sınıfsız bir toplumda sönümleneceğini, bu sürece kadar hukuki biçimin her durumda burjuvaca olduğunu savunuyordu. İlerleyen dönemlerinde geçiş dönemi hukuku olarak sosyalist hukuk biçiminin olabileceğini söyleyerek özeleştiri verdiyse de, nihayetinde hukukun mutlaka sönümleneceği fikrinden vazgeçmedi.

Korona salgını, bilimsel ve toplumbilimsel tedbirler bakımından geçici, kısmi ve arızi olarak hukuk formuna sınıflarüstü bir moment kazandırdı. Öyle ki, salgının püskürtülmesi hem halkın ve halk sağlığının gereği, hem de egemen sınıfların iktidar-mülkiyet-sömürü dizgelerini sürdürebilmek için gereklilik. Hatta ikincisinde bir azalma, bir egemen sınıf tavizi/feragati gerektirecek oranda “gerçeklik” kurdu korona. Engels’in devlet ve hukukun bazen sınıfsal niteliğini askıya aldığı, tüm sınıfları temsil etmek zorunda kaldığını işaret ettiği momentteyiz.

(Elbette sağlık hizmetlerinden faydalanmak ve sürecin ekonomik sonuçlarıyla baş etme noktalarında kapitalist eşitsizlik sürüyor. Bu nokta bu yazının konusu değil, ancak ifade etmeden geçilebilir değil.)

Pashunakis’in görüşlerini, doğrudan kapitalist hukukun tartışma ve imkanlarında kullanabileceğimizi ortaya koyan Onur Karahanoğulları, önemli eseri “Diyalektik Hukuk Bilim- Marksizm ve Hukuk” eserinde devletin norm koyma gücünün, belirli toplumsal duruma denk düşme zorunluluğu ile objektif olarak sınırlandığını söyler. Hatta ona göre toplumsal durumu güçlendirmek, norm koyma gücünün sınırlarını koyma yetisini elimize almayı da sağlar. Bu açılımdan da yararlanacak tartışmalar ayrıca örülmeli.

Mevcut hukuk içinde, belirli toplumsal duruma denk gelen normu kabul edebiliriz. Ancak bu denk düşme sona erdiğinde, normu kabul etmeyebiliriz. Hatta normu bozabiliriz. Karahanoğulları kabaca bu sonuca ulaşır. Biz de bu sonuca katılıyoruz.

Bunu mutlaka hukuk sosyolojisi terminolojisinden açıklayacaksak ratio kavramına sığınabiliriz. Şartımız da buydu.

İktidarın hukuk formlarına aykırı biçimde (Cumhurbaşkanı kararıyla ya da İçişleri Bakanlığı kararı genelgesi vs.) ile ilan ettiği sokağa çıkma yasağı, tek meşruiyetini ratio’dan, evrensel-bilimsel akıldan almaktadır. Tüm sağlık otoriteleri, sağlık bilimciler, sağlıkçıların özörgütleri olan tabip odaları, şimdilik egemen sınıfların yönetiminde olan Dünya Sağlık Örgütü, ve beşeri bilim insanları, izolasyon yönteminde ve bunun bir aracı olarak kademeli/geçici sokağa çıkma yasaklarında mutabıklar. Biraz pozitif bilimle/toplum bilimle haşır neşir olan tüm halk kesimleri de bu oydaşma içinde olunca, hukuk kuralı tümüyle rasyonel bir akıla dayanıyor. Olağan durumda sokağa çıkma yasağına -ki şimdiye kadar gerekçesi hep politikti- ilk elden karşı çıkacak olan tüm özneler, bu kez rasyonel bilimsel akıl gereği yasağı destekliyor. Ve “yasak” anayasal ölçütle “demokratik toplum gerekleri”ne de uygun bu kez.

Hasılı, egemenin iradesi bu kez evrensel/bilimsel ratio’ya boyun eğmiş durumda. Bu nedenle toplumda kendiliğinden ve istisnasız olarak –kendi içkin ortak bilimsel aklından çıkan – yasağa uyuyor. Bu kez bunu sağlayan hukuksal form ve formun müeyyidesi değil. Egemenin iradesi de değil. Hukuk kuralının formel biçimi sönümlenmiş halde. Tek meşruiyeti bilimin ve toplumbilimin kendisi. Kendi geleceğini iyileştirme bilinci ve utkusundaki halkın kendisi. Belki de adına yasak değil “toplumsal önlem” yahut benzeri bir kavram kullanılmalıydı.

Dolayısıyla, toplumsal meşruiyetin hukuksal formun önüne geçtiği bir istisna hali yaşıyoruz. Bunu hukuki forma uydurmaya çalışmak, anti-sosyolojiktir. Lakin hukuk kuralı koyanın iradesinin meşruiyet sınırları ve hukuki formun değişkenliği tartışması bakımından hukuk felsefesine, hukuk metodolojisine zengin katkılar yapacağı muhakkaktır.

1- http://www.anayasa.gen.tr/yorum-ilkeleri-kitaptan.pdf

*Avukat