Salgındaki tedbirlerden zarar görenlere karşı idarenin kusursuz sorumluluğu ve Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi

Doğan Erkan* & Yasin Gökberk Çınar**

Dünyada ve ülkemizde etkisini sürdürmekte olan korona virüsü kaynaklı Covid-19 hastalığı sebebiyle Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilanı gerçekleştirilmiştir. Dünyanın ve ülkemizin gündemini ve yaşantısını etkileyen bu hastalık, kamu sağlığının korunması amacıyla ülkelerin, kendi özgül bağlamlarında tedbirler almalarına başka bir deyişle çeşitli idari tasarruflarda bulunmalarına neden olmuştur. Nitekim ülkemizde de bu idari tasarruflar tarım, sanayi ve ticareti etkilediği gibi yurttaşların günlük yaşantılarını da belirler hale gelmiştir.

Ekonomik anlamda çeşitli işletmeler bir süre tayini olmaksızın kapatılmış, bu kapatmanın yarattığı sonuçlara dair bir kanuni düzenleme öngörülmemiştir. Bir eksiklik olarak gördüğümüz bu husus karşısında, zarar görenlerin yargı yoluna başvurarak bu zararları tamamen ortadan kaldırma veya azaltma amacıyla hareket etmeleri kaçınılmaz hale getirmektedir.

Korona virüsü kaynaklı Covid-19 hastalığı, 11 Mart tarihi itibarıyla Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edildi. Ardından salgının yayılmasını engellemek amacıyla, Türkiye’de İçişleri Bakanlığı tarafından idari tasarruflarla bir dizi önlem alındı.

Bu önlemlerin Anayasa Hukuku, İnsan Hakları Hukuku ve Hukuk dogmatiği eksenli tartışmaları ve hukuki forma uygunluğu bu çalışmanın konusu kapsamını aşmaktadır (1).

Bu çalışmamızın konusu ise, salgın sebebiyle alınan tedbirlerden dolayı idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunun tartışılmasıdır. Bu tartışma esnasında temel olarak karşımıza çıkacak ilke ise “Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik” ilkesi ya da diğer adlandırmayla “Fedakârlığın Denkleştirilmesi” ilkesidir.

İdare tarafından ülke genelinde uygulanmak üzere alınan tedbirler sonucunda korona virüsü tedbirleri kapsamında ülke genelinde;

2 bin 716 bar, 2 bin 16 birahane, 8 bin 470 çalgılı/müzikli lokanta/kafe, 3 bin 841 çay bahçesi, 6 bin 021 dernek lokali, 340 diskotek, 549 gazino, 133 gece kulübü, 109 gösteri merkezi, 1 bin 338 hamam, 1 bin 233 her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokantalar içerisindekiler dahil), 4 bin 92 her türlü oyun salonları (atari, playstation vb), 8 bin 73 internet kafe, 3 bin 134 internet salonu, 18 bin 26 kafeterya, 57 bin 377 kahvehane, 470 kaplıca, 643 kır bahçesi, 13 bin 726 kıraathane, 62 konser salonu, 174 lunapark, 711 masaj salonu, 582 nargile kafe, 908 nargile salonu, 3 bin 740 nişan/ düğün salonu, 282 pavyon, 399 sauna, 444 sinema, 503 SPA, 3 bin 481 spor merkezi, 419 taverna, 95 tiyatro, 583 yüzme havuzu, 4 bin 692 taziye evi olmak üzere toplam 149 bin 382 iş yerinin faaliyetlerine genelgeyle ara verildi (2).

Ayrıca ticari taksiler, şehirler arası ve uluslararası yolcu taşımacılığı yapan karayolu, denizyolu ve havayolu firmalarının faaliyetlerinin kısıtlanması da bu kapsamdadır.

Tedbirlerin geciktiği, idarenin bir gecikme kusuru olduğu veya uygulamada pratik sorunlar ve eşitsizlikler olduğu hususundaki görüşlerde bizim de katıldığımız hususlar mevcuttur. Fakat çalışmamız idarenin bu alan özelindeki kusursuz sorumluluğuna yönelik olduğundan bu tartışmayı çalışmamızın dışında bırakmayı tercih ediyoruz. İdarenin bu tasarruflarının genel olarak salgını seyreltmeye ve giderek etkisini azaltmaya yönelik, maksat unsuru kamu yararı olan tedbirler olduğu; gerek hukuk, gerekse pozitif bilimler alanında yaygın kabul görmüş durumdadır.

Bu halde, kapatılan tüm bu gelir/geçinim aracı olarak kullanıma tabi olan yerlerin kapatılmalarından doğan zararların tazminin mümkün olup olmadığı ve eğer mümkün ise kim tarafından tazmin edileceği soruları ortada durmaktadır. Bu da bizi öncelikle en üst başlığa, “İdarenin Sorumluluğu” kavramına götürmektedir.

Belirtmek gerekir ki, Anayasanın 125. maddesi uyarınca “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” İstisna olarak yargı yolu kapalı olan tasarruflar ise yine Anayasada sınırlı sayıda sayılmıştır.

İdarenin hukuka aykırı eylem, işlem veya eylemsizliklerinden doğan zararları, kusuru sebebiyle karşılamak zorunda olduğu açıktır. Bununla birlikte hukuk düzeni, insanlığın gelişimine paralel olarak, kusur dışında sorumluluk hallerini de kabul etmektedir (3). İdarenin kusursuz sorumluluğunu, bazı durumlarda hukuka uygun eylem ve işlemlerden doğan zararların idare tarafından karşılanması şeklinde tanımlayabiliriz. Anayasanın 125. maddesinin idarenin sorumluluğunu kusur şartına bağlamamasından da bu anlaşılmaktadır (4).

İdarenin bu bağlamda kusursuz sorumluluğunun türleri söz konusudur. Konumuzla ilgili olması bakımından gerek öğretide, gerek Danıştay kararlarında son derece yerleşik olan bir ilkeye doğru gitmek gerekir:

Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi uyarınca, İdarenin kamu yararı düşüncesi ile giriştiği bir faaliyet belli bazı kişileri zarara uğratır ise, bu zararın herhangi bir kusuru olmasa dahi, idarece karşılanması gerekir (5).

İdarenin kusursuz sorumluluğunun dayandığı ilkelerinden bir tanesi olan kamu külfetleri karşısında eşitlik (fedakârlığın denkleştirilmesi) ilkesi, idarenin kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla hukuka uygun olarak yerine getirmiş olduğu faaliyetlerden toplumun tamamının veya bir kısmının yararlanmasına rağmen bazı kişilerin, bu hizmetten sağladıkları yararla karşılaştırılamayacak derecede diğer kişilerden farklı (özel) ve ağır zarara uğramaları halinde, bu zararlarının idare tarafından tazmin edilmesi anlamına gelmektedir (6).

İdare kamu yararını gerçekleştirmek, toplumsal bir ihtiyacı karşılamak için bir hizmet yürütmüştür, bir faaliyette bulunmuştur. İdarenin bu hizmet ya da faaliyetinden tüm toplum yararlanacaktır. Ancak tüm toplumun yararlanacağı bu hizmet veya faaliyet belli kişi ya da kişileri bir külfet altına sokmuş ve onları kamu yararı lehine özel bir fedakarlığa katlanmak zorunda bırakmıştır. İşte bu şekilde bozulan kamu külfetlerinin dağılımındaki dengenin bir denkleştirme ile yeniden kurulması gerekir. Bu denkleştirme ise, kamu yararını gerçekleştirmek için girişilen bir hizmet veya faaliyet ile zarara uğramış olan kişi ya da kişilerin zararlarının idarece tazmin edilmesi suretiyle gerçekleşir (7).

Kamu külfetlerinde eşitlik ilkesi, yönetimin kamu yararı ve düzeni düşüncesiyle yaptığı hizmetler dolayısıyla, yönetime yükletilebilecek bir kusur olmadan, kimilerinin özel bir zarara uğramasına neden olabilir. Böylece oluşan zararların sadece belli kişiler tarafından çekilmesi bu ilkeye aykırı olabileceği gibi, hakkaniyete de uygun düşmez. Bu gibi zararların, kusursuz sorumluluk ilkesine dayanarak, yönetimce karşılanması gerekir (8).

Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi, menfaatinden bütün toplumun yararlanacağı bir kamu hizmeti sırasında meydana gelen zararın zarardan etkilenen birey üstünde bırakılmayarak tüm topluma paylaştırılmasıdır (9).

YARGI KARARLARINDA FEDAKARLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİ

Görebildiğimiz ilksel kararlarından birinde Danıştay şöyle bir perspektif çizmiştir:

“İdare Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında fertlere vermiş olduğu zararları tazmin ile yükümlüdür. Hatta bu zarar idarenin hizmet kusurundan doğmamış olsa bile, objektif sorumluluk dediğimiz kusursuz sorumluluk esasına göre idarenin bu zararları zarar görenlere tazmin etmesi hukukun genel kaidelerinden biridir. Zira kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kişilerin malvarlıkları ve hayatları ya da sağlıkları üzerinde meydana gelen biz zararı sadece o kişiler üzerinde bırakmamak, kamu hizmetinden yararlanan diğer fertler bakımından tam bir eşitsizlik meydana getirmektedir. İşte kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında doğan bu zarar bakımından idarenin hizmet kusuru aranmaksızın tazmin edilmesi objektif sorumluluk adı ile bilinen hukuk kaidesi gereğidir” (10)

Örnek bir karar benzer bir salgın sürecindeki idari tasarruf sonucu zarar gören bir yurttaş hakkında verilmiş, Danıştay, Sıtma Savaş Başkanlığı sıtma mücadelesi görevlilerince yapılan ilaçlama sırasında görülen zarar nedeniyle açılan davada “kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında fertlere ve özel mülkiyete verilen zararların fiil ile zararlı sonuç arasında illiyet bağının bulunması şartıyla ayrıca idarenin kusuru aranmadan hizmet sahibi idarelerce tazmin edilmesi hukukun genel ilkeleri ile hakkaniyet ve nasafet kuralları gereği olduğu gibi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125.maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerden doğan zararları gidermek zorundadır. Bu durumda olayla zarar arasında bir nedensellik bağı bulunması yeterlidir. Zira idare kamu yararı düşüncesi ile yaptığı hizmetler dolayısıyla, idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru olmadan da bazı kişilerin veya mallarının özel bir zarara uğramasına sebep olabilir. Bu zararın karşılanması kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin bir sonucu” olduğuna hükmetmiştir (11).

Anayasa Mahkemesi de yakın tarihte, Danıştay tarafından “Kusursuz Sorumluluk” ölçütü çerçevesinden değerlendirilme yapılmayan bir zarar tazmini davası reddedilen başvurucunun bireysel başvurusunda önemli ilkeler ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi, Bireysel Başvuru yoluyla önüne gelen ve idari tasarruftan kaynaklanan zararın tazmin edilmemesiyle sonuçlanan idari yargı sürecini, Anayasa/AİHS ortak kategorisine uygun biçimde mülkiyet hakkı kapsamında görmüş ve mülkiyet hakkı ihlaline hükmetmiştir.

Fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesinin hukuk devleti ve sosyal devlet ilkesi kapsamında, mülkiyet hakkında oluşan bu müdahalenin tazminin bir parçası olacağı tezimiz Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında şu gerekçeyle desteklenmektedir;

SONUÇ

Korona virüsü (Covid-19) salgını, insanlık tarihindeki olağanüstü pandemilerdendir. Toplumsal yaşamı olağanüstü düzeyde etkilemiştir. Alınan ve alınması gereken bazı tedbirlerin de olağan dışı olması bu bağlamda –temel amaç kamu yararı olmak şartıyla ve öyle olduğu oranda– anlaşılabilir. Kamu yararına yönelmiş idari tasarrufların hukuka uygun varsayılmakla birlikte, toplamda sağladığı faydanın ağır basması sebebiyle bazı özel faydalar ihmal ve dahi ihlal edilmiştir. Ancak bu özel faydalar da çoğunlukla temel geçinim zorunluluklarıdır. O halde, tüm toplum bakımından zaruri görünen tasarrufların alınması sebebiyle zarar gören yurttaşların bu zararının paylaştırılması/denkleştirilmesi ve böylece bir denge kurulması süreci başlamalıdır.

1 Haziran 2020 itibariyle normale dönüş ve yukarıda bahsedilen ekonomik birimlerin kademeli geri açılışları başlayacaktır. Salgının seyrelme ve iyileşme süreci de buna paraleldir. Bu durumda kamu külfetleri doğal olarak gevşetilecektir. Süreç külfetlerin zararlarının tazmin mekanizmalarını dayatmaktadır.

Aksi durumda “Toplumsal Sözleşme” tahayyülünün temeli sakatlanır.

Yurttaşlar, zararlarını gelir-gider belgeleriyle, vergi kayıtlarıyla, muhasebe defterleriyle ve benzeri araçlarla somutlamalı ve İçişleri Bakanlığı'na (ya da kendileriyle ilgili idari tedbiri ihdas eden diğer idari kurumlara) tazminat başvurularında bulunmalıdır. İdarelerin reddi durumunda ise idari yargı yolu açılacaktır.

Sosyal Hukuk Devleti tahayyülünün gerçekleşmesi temennisiyle.

*Avukat

**Avukat