Hukukun mahiyetinden hukuk hakkında düşünmenin mahiyetine: Hukukbilimin Politikası

Ertuğrul Uzun

Son yedi, belki sekiz yıldır hukuk kuramı çevirilerinde geç kalınmış fakat yine de sevindirici bir zenginlik yaşıyoruz. Bu zenginliğin önemli bir ayağını, literatürü takip edenlerin tartışmasız kabul edeceği üzere, Pinhan Yayıncılık’ın Hukuk Dizisi başlığıyla yayımladığı kitaplar oluşturuyor. On dört yılı üniversitede aynı anabilim dalında, son dört yılı da Eskişehir Okulu’nda birlikte çalıştığımız Kasım Akbaş’ın editörlüğünde devam eden dizi, hukukbilim adı verebileceğimiz bir üst başlıktaki klasik ve çağdaş eserleri Türkçe okurun erişimine sunuyor. Hukuk eğitimine neredeyse otuz yıl önce başlamış, yirmi yıldan fazla süredir hukukun kuramsal yönüyle ilgilenmiş bir hukukçu olarak, yayımlanan her yeni esere, bu kitapları Türkçede çok daha önce, hukukun felsefi yönlerine meraklı bir öğrenci veya genç bir akademisyen olduğum günlerde görebilmiş olma isteğiyle iç geçirerek baktığımı söylemeliyim.

Hukukbilim çevirileri ile Pinhan’ın Hukuk Dizisi’ni anarak genel mahiyette bir giriş yaptım, fakat bu yazıda asıl amacım, yine Pinhan’dan çıkan tek bir kitap üzerine, Roger Cotterrell’in Hukukbilimin Politikası (HP) hakkında birkaç kelam etmek.

Cotterrell’in de tanımıyla, hukukbilim, “hukuk hakkında yapılan ve sadece doktrin yorumlarıyla veya teknik yönergelerle sınırlı olmayan her tür genel entelektüel sorgulamayı” kapsayan bir çalışma alanına karşılık geliyor. Bu açıdan hukukbilimin, hukuk disiplini içerisinde kendini bir meta-disiplin gibi sunduğunu söyleyebiliriz. Nitekim “meta/üst/kapsayıcı” entelektüel faaliyetler, aynı potaya dahil edilebilecek disiplinleri bir araya getirir, bu disiplinlerin esasında müşterek bir teorik temele sahip olduğunu gösterirler. Kimi zaman potaya dahil edilen disiplinler en geniş haliyle entelektüel faaliyetlerin tamamını kapsar ve bilmenin, bilgiyi üretmenin ve sunmanın tek bir mekanizmaya dayandığı savunulur.

Hukukbilim ifadesinin sıklıkla kullanıldığı şekliyle hukuk hakkındaki, doktrini aşan her tür düşünme faaliyetine atıf yaparak kullanılması nedeniyle, Cotterrell, hukukbilimin bu altını çizdiğim iddiasını veya yönelimini, daha verimli bir tartışma yürütmek için, hukuk teorisi olarak adlandırıyor. Böylece “hukukun mahiyetini sistematik biçimde anlamayı hedef[leyen]” hukuk teorisinin, hukukun meta-disiplini olarak şunu yapmaya çalıştığını söylesek, Cotterrell’in itirazı olmazdı diye düşünüyorum: Hukuk disiplini olarak adlandırılan çalışma alanının alt alanları arasındaki müşterek hususları bulmak. Bu elbette, yine Cotterrell’in dediği gibi, tam da yukarıdaki tanımda da alıntıladığımız “genel” nitelemesini karşılıyor.

Sözkonusu “genel”liği sağlamak için bu alanda kalem oynatanlar, hukuk araştırmasını başka araştırma, düşünme, bilgi üretmeye metotlarıyla ilişkilendirme ihtiyacı hissederler. Yine Cotterrell’in yaptığı belirlemeyle, hukuk teorisinin felsefe kaynaklı yaklaşımlarıyla sosyoloji kaynaklı yaklaşımlarını birbirinden ayırmak mümkün görünüyor. Yazarın isimlendirmesiyle felsefe kaynaklı hukuk teorisi yaklaşımlarına karşılık gelen “normatif hukuk teorisi”, hukuk olgusunu felsefi kavramlaştırma yoluyla anlamaya çalışıyor. Nitekim HP de, normatif hukuk teorisine hasredilmiş. Bir müjde olarak, yazarın hukuku sosyolojik yaklaşımla teorileştirmeye hasrettiği çalışması Hukuk Sosyolojisi’nin de, çok kısa süre önce yine Pinhan’dan (ve yine Saim Üye çevirisiyle) Türkçeye kazandırıldığını söyleyelim.

Hukukla ilgili “genel” bir entelektüel faaliyet yürütmenin zorluğu, hukukun bizzat kendisinin genel olmayışı. Yani hukukçuların icra ettikleri meslekler çerçevesinde düşünecek olursak, hukukun alametifarikası genellik değildir. Hukuk, sınırları egemenlik gibi kutsallaştırılmış bir kavramla belirlenmiş fiziksel mekanlarda varlık bulur. Üstelik sadece bu sınırlar değil, sınırlar içerisindeki hukuk uygulamalarına kaynaklık eden normlar da sürekli değişir. Bu değişim, hukukbilimciyi, hukuk teorisyenini yahut hukuk felsefecisini neyin genel olduğunu belirlemek gibi ciddi bir yükün altına sokar.

HP’nin elimize tutuşturduğu yakıcı sorun, ya da en azından bende uyandırdığı soru, özellikle modern dönemde felsefi metodolojiyi benimsemiş olmanın, yaklaşımlarını bir hukuk teorisinin sahip olması gereken genellik iddiasına karşılık geldiğini söyleyen hukuk felsefesi akımlarının gerçekten de bu genelliği, dolayısıyla bir teori olmanın hakkını verip vermediği. Sorunun yakıcılığının bir yönü, bugüne dek hukuk felsefesi alanında yapılmış tartışma ve çalışmaların yeterliliğini ve mahiyetini sorgulamaya zorlaması. Diğer yönü ise, bir hukuk teorisinin kurulma olanağının hangi metodoloji veya perspektife bağlı olduğunu düşünmeye sevk etmesi.

Hızlıca sorabileceğimiz bir soru, eğer normatif hukuk felsefesi alanında yapılan çalışmalar, bir hukuk teorisi olmanın koşulu olan “genellik”in hakkını veremiyorsa, yaptıkları esasında nedir? Bu “genellik”i sağlayamamalarının nedeni nedir? Kendi içinde farklı gelenekler barındıran devasa bir literatür bugüne kadar neyle uğraşmıştır? Kendim için soracak olursam, hukuk felsefecileri, üstten bakış iddiasıyla bilgi üretirken, esasında kendilerinin ne yaptıkları hakkında düşünmüşler midir? Hukukun mahiyeti hakkında düşünmenin mahiyeti nedir?

Cotterrell’in HP’de ortaya koyduğu iddia, normatif hukuk teorisi alanında üretilen farklı ekoller ve akımlar şeklinde ortaya çıkmış düşüncelerin esasında hukuka bir hukukçu perspektifiyle yaklaştığı. Yani yazar, normatif hukuk teorisinin, hukukun mahiyetini hukukun alt alanlarından bağımsızlaşarak genel bir bakışla anlamaya çalışsa da, hukuka bir türlü dışarıdan bakmayı beceremediğini, hukukçuluk mesleğinin icrası için gerekli araçları sağlama işlevini yerine getirmenin ötesine gidemediğini söylüyor. Elbette bütün bu çalışmaları bir kenara atma niyetinde değil ve kendi yaklaşımı açısından bütün bu çalışmaların hakkını da veriyor. Yazara göre, kusurlarına rağmen normatif hukuk teorisi çalışmaları pozitif hukukun ve hukuk pratiğinin ötesine geçme imkanı veren yolları da göstermiştir. Fakat kendileri bu yollardan gitmeyi tercih etmemiştir.

HP’deki önemli tespitlerden biri, modern hukuk felsefesinin “hukukçular” eliyle inşa edildiği. Nitekim tam da Türkiye’de de gördüğümüz gibi, hukukun mahiyetinin çalışılması, sanki münhasıran hukuk formasyonuna sahip, hatta HP’nin odağına aldığı Anglo-Amerikan dünya söz konusu olduğunda, bilhassa da Amerika örneğinde, hukuk pratiğine avukat veya yargıç olarak müdahil olmuş kişilere ait bir alanmış gibi algılanır. Bu durumda hukuk teorisyeninin hem beslendiği zemin hem de muhatabı her daim hukukçulardır ve bu entelektüel ortam, hukukçuluk mesleğinin icrası için konuşmakla sonuçlanır. Söz konusu hukukçular, çoğunca felsefi heveslere de sahiptirler fakat düşünce ufukları hukuk pratiğiyle sınırlıdır. Bunun bir başka sonucu, hukuk felsefesinin “hukuk nedir?” sorusunun sıklıkla “yargıcın uygulaması gereken hukuk nedir?” sorusu gibi algılanması ve cevaplanmasıdır.

Cotterrell meseleyi sadece hukuk teorisyenlerinin entelektüel formasyonlarına bağlayarak bırakmıyor. Ona göre, bu alanda ileri sürülen görüşler, aynı zamanda, kendi çağlarının siyasi ve sosyolojik atmosferinde mayalanmışlardır. Bunu pek tabii ki düşünce tarihinin her dönemi için söylemek mümkündür fakat belki buradaki vurgu, hukuku felsefi kavramlarla anlamaya ve açıklama çabasının kendiliğinden iddia ettiği evrenselliğinin ve zamanın ötesinde oluşunun zayıflığınadır.

Kitabın her bir hukuk teorisi yaklaşımı bakımından hangi tespitleri yapıp hangi sonuçlara ulaştığını burada özetleyecek değilim. Ancak geleneksel hukuk okulları arasındaki mücadelenin, her bir görüşün ortaya çıktığı siyasi ve sosyal koşullar çerçevesinde nasıl yorumlanabileceğine dair ilgi çekici ve ufuk açıcı bir manzara sunduğunu rahatlıkla söyleyebilirim. Üstelik yazar bunu, kendi özgün iddiasının gerektirdiğinden belki de daha fazla malumat sunarak yapıyor. Dolayısıyla, modern hukuk düşüncesinin ana hatlarına aşina olan bir okurun da, kitabın argümanlarını takip etmede herhangi bir sorun yaşamayacağını düşünüyorum. Hukuk felsefesi alanında bir takdim veya ders kitabı formatında olmamasına rağmen, belli bir iddiayı bu kadar rahat okunabilir bir şekilde sunmuş olması, konuya ilgi duyan her okur için bir şans olarak nitelendirilebilir.

Kitabın Türkçe baskısı hakkında bu kadar kolaylıkla yazı yazabilmemin nedeni ise, kitabı Türkçeye kazandıran Saim Üye’nin özenli çalışması. Kuramsal kitap çevirilerini okumak kimi zaman okur için katlanılması gereken bir yüke dönüşür; bizi bu yükten kurtaran Saim Üye ile -yayın işlerine köşesinden de olsa bulaşmış birisi olarak editörlerin kitabın yayım sürecine katkısını iyi bildiğimden- dizi editörü ve kitabın çeviri editörü Kasım Akbaş’a teşekkür etmem gerekiyor.