'İkili Devlet' bize ne söyler?

Orhan Gazi Ertekin

Türkiye ve dünya bir “yeni hukuk çağı”na doğru ilerlerken teorik tartışmaların ağırlığı da giderek hukuk-siyaset ilişkileri alanına doğru yoğunlaşmaya başladı. Olağanüstü hal, istisna hali, düşman ceza hukuku vb. gibi kavramlar "devlet biçimi"ne dair bitmek bilmez tartışmaları aşarak siyasal analizin merkezine yerleşirken aklı başındaki akademisyenler de araştırma ve çalışmalarını -1980-90'larda pek de ciddiye almadıkları- bu alana doğru taşımaya başladılar. Temel tartışma metinlerinin Türkçeye çevirisi ise 1990'lardan beri giderek yükseliyor. En son Ernest Fraenkel'in 'İkili Devlet' kitabı Türkçedeki hukuk ve siyaset tartışmaları açısından Schmitt, Agamben, Pashukanis, Neocleous ve Paye’den sonra iyi bir tamamlayıcı oldu. Türkiye'de devlet ve hukuk alanında olan bitenler aralıksız olarak sorulara dönüşürken bu çalışmalar bize hangi cevapları veriyorlar? Tartışmalarımızı zenginleştirdikleri kesin. Fakat bugünü anlamak bakımından bize ne vaat etmektedirler? Ya da şimdilik ve bu yazı itibariyle Fraenkel bize ne söylemektedir?

Aslında Fraenkel'in kitabının serüveni, çevirisinden biraz daha önce başlamıştı ve Serdar Tekin hoca nicedir yazdığı yazılarla çeşitli denemeler yapıyor ve sonuçlarını ölçmeye çalışıyordu. Sanırım "denek"lerden birisi de ben oldum ve dinlediklerim itibarıyla epey bir isteksizlik gösterdiğimi hatırlıyorum. Şu halde şimdi kitap çevrildiğine göre, ilk izlenimleri aşarak kitabın bize bugünün teorik ve politik meselelerine dair ne vaat ettiğini anlamaya çalışacağım.

'İKİLİ DEVLET'İN TARİHSEL YERİ

Fraenkel'in kitabı oldukça eski bir metin ve faşizmin Almanya’nın hukuk ve yargısındaki gelişim sürecini ele alıyor. Faşizm analizleri açısından bakıldığında nispeten geç ama oldukça dikkat çekici bir dönemde Almanca yazılmış (1938) ve İngilizce yayınlanmış (1940). Faşizm üzerine en erken analizlerden birisi sanırım Troçki’nin yazılarını(1928) içeren çalışma. Faşizme dair soldan yapılan çalışmaların büyük çoğunluğu ise 1933 ve hatta 1938 sonrasında yapılmıştır. Diğer yandan, Fraenkel'in yaptığına benzer biçimde ve hukuk teorisi üzerinden bir yaklaşım bu çalışmalar içinde görülmez. Frankfurt Okulu içindeki ilk hukuk analizi olan Franz Neuman’ın 'Rule of Law' kitabı da henüz yazılmış değildir. Tüm bunlar 'İkili Devlet' kitabının hangi düşünsel koşullarda yazıldığını fark ederek hangi teorik ve politik karşıtlıklar içinde değerlendirilmesi gerektiğini de gösteriyor.

Kitap, hukuk-siyaset ilişkileri bağlamı üzerinden Nazizm analizine dair -Hafnerr’in kitabının farklı bağlamını kabul ederek- belki de Türkçedeki ilk kitap. Ve bir önemli şey daha var. Kitap Nazilerin iktidara gelişinden henüz beş yıl geçmeden ve Polonya işgal edilmeden önceki avukat “izlenimler”i üzerine bizzat Almanya’da yazılmış. Bu kitabı ilgi çekici kılan noktalardan bir başkası 3. Reich’in hukukçusu Schmitt’in karşısına konulabilecek örnek bir hukukçu profilinin düşünsel performansını ortaya koymuş olması. Her üç nokta da kitabın öncelikle tarihi bir öneme sahip olduğunu gösteriyor.

Kitabın Türkçeye çevrilmesi ise bir başka önemli nokta. Fraenkel'in kitabının çevirisi ve Türkiye'deki düşünsel serüveni, bir defa, hukuk dışından gelen ciddi entelektüellerin bu alana "el atmaya" başladıklarını göstermesi açısından oldukça umut verici. Türkiye'de hukukçuluk mesleği içinden gelenlerin- Ertuğrul Uzun, Kasım Akbaş vb. gibi hukukçu entelektüellerin bulunduğu "Eskişehir ekolü"nü kısmen bir kenara bırakırsak- hukuka olan entelektüel ilgiyi yönetebilecek durumda olmadıklarını söylemek makul bir tespit gibi geliyor bana. Artık kendimizi bu açıdan hırpalamanın zamanı geldi de geçiyor bence. Buna karşılık sevgili Tanıl Bora'nın çevirisi ve sevgili Serdar Tekin hocanın devam eden yazılarını göz önüne aldığımızda yeni bir entelektüel dikkat alanının yükselmeye başladığını müjdeleyebiliriz. Devamının geleceğini umut ediyorum.

LİBERAL YASALLIK DÜŞÜNCESİNİN SERÜVENİ

Kitabı var eden iki temel tarihsel bağlamın olduğu kanaatindeyim. Kitap bunu ilan etmiyor ve bu şekilde tartışmıyor. Fakat Fraenkel'in zihninin özellikle bu tartışma geleneği içinden ilerlediğini düşünüyorum. Bu iki bağlam üzerine verimli ve aydınlatıcı bir içeriğe de sahip aynı zamanda kitap. Bunlardan birinci nokta "modern yasallık" iddiasına karşı getirilen en büyük itirazlardan birisi olan Nazi hukuk tecrübesinin ayrıntılı ve oldukça açıklayıcı bilgilerini içeriyor olmasıdır. Bir diğer siyasal tecrübe olan Sovyet deneyimi üzerine Türkçe bilgilerimizin pek az olduğunu hatırladığımızda bu kitabın önemi büyüyor. Nitekim hukukçu Feuerbach'ın 19. yy'ın başında kesin formülasyona kavuşturduğu "yasallık" fikri (Nullum crimen sine lege/Kanunsuz suç olmaz ve Nulla poena sine lege/Kanunsuz ceza olmaz) o günden bu yana ciddi tartışmalara konu olmuş ve özellikle 20. yy'nin başından itibaren Sovyet ve Nazi tecrübeleri ile merkezi bir tartışma gündemi haline gelmişti. Fraenkel'in çalışmasının esas bağlamı işte tam buradadır aslında ve "norm" ve "önlem" ayrımları da gerçekte bu tartışmaların üzerine yükselir. Kitabın ikinci temel bağlamı ise, Fraenkel'in mahkemelerin politik işleyişine dair mekanizmaları dert edinmiş olmasıdır. Mahkemeler 19. yy sonuna kadar askeri faaliyetlerin tamamlayıcı bir parçası iken giderek idari devletin kurumsal merkezlerinden birisi haline gelmişti. Bu iki bağlamın Fraenkel'in analizlerine çok temel bir gündem sundukları kanaatindeyim şahsen.

Buradan bakıldığında belli ki Fraenkel, Nazi Almanya’sında yasalların bir idare aracı haline getirilmesi ile mahkemelerin giderek artan bir kitlesel örgütleme ve sevk aracına dönüştürülmesi süreçlerini norm ve önlem devleti adlandırmaları ile pratik bir ayrıma dönüştürebileceğini düşünmüş olsa gerektir. Buna karşılık yaptığı ayrım, tıpkı "özel alan", "kamu alanı" ayrımı gibi, gerçek bir hukuk felsefesi ve tarih teorisi tartışmasına girmediği sürece güncel kolaylık için yapılmış bir ayrım olarak kalıyor. Devletin örgütlendiği katmanların siyasal, toplumsal ve kültürel alanlara uzanan genişliği ve hukukun devletten toplumsal kesimler ve bireylere uzanan olağanüstü siyasal hacmi de göz önüne alındığında klasik liberal kurumlar ve yasalar üzerinden yapılacak her tür ayrımın ve analizlerin mevcut ürküten genel siyasal karmaşaya geçici ve rahatlatıcı anlamlar vermekten başka bir anlama gelmeyeceği kanaatindeyim. Yaptığı ayrım oldukça kolaycı ve rahatlatıcı...

FRAENKEL'İN TEZLERİ

Fraenkel, Nazi devletini ve onun hukuksal performansını anlamaya çalışırken norm ile önlem devleti önerisini hem yasal hem de “kurumsal” bir ayrım olarak sunmak istemektedir. Temel varsayımı ise “hukukun bütünlüğü” ilkesidir. "Geçiş süreci" veya "olağanüstü hal" gibi kavramlara yeterince sahip olmadığı için bu ayrımlara kaçınılmaz olarak ihtiyaç duymaktadır. Oysa kamu hukuku-özel hukuk ayrımı kadar sorunlu bir ayrıma dayanır Fraenkel’in yaptığı ayrım. Politik olanın, kamuya ait olanın özel olandan bu şekilde ayrılması ile normun önlemden bu keskinlikte ayrılması norm ile önlemin politik doğasını saklama işlevi görebilir. Fakat o hukukun gerçek hikayesini normatif düzene çeviremediği yerde bir ihlal görmektedir. Veya hukukun yokluğunu veya hukukun keyfilikle terkini ilan etmeyi tercih etmiştir. İkili devlet analizi, tek bir hukuki eylem olarak “yasa”yı (norm-tedbiri) ve tabii ki “karar”ı iki ayrı kurumsal kapasiteye dönüştürüyor, normun tedbirin içinden ve tedbirin normun içinden yükseldiği bütün o hukuki “iş” alanını pozitivist bir ayrımla kesinlik anlayışına taşıyor. “Yasa”nın kendi anlamını garantilediği, kurumların öngörülebilir yapılar olarak sunulduğu böyle bir anlayış tıpkı 19. yy “anayasal devlet” ve buna bağlı hukuksal kurumsal iktidar anlayışını öne çıkarmaktan başka bir yol öneremez. Bu haliyle ne hukukun ne de devletin bütünlüğü içinde tarihselleştirilmesine müsaade edebilecek bir kavramsallaştırmadır. Hukukun tarihsel varlığı ve bütünlüğünü pozitivist bir mutlak anlam ile keyfi siyasi kararlar arasında bölerek saf birer yapı haline getiriyor. Örneğin Fraenkel, 28 Şubat 1933’te ilan edilen olağanüstü halin “legal” olduğunu bilmekte ve kabul etmektedir. Bu nedenle önlem devletini norm devletinin hemen arkasından gelen bir başka olay olarak sunar. Bu fazlasıyla kolaycı ve normun önlem devletine dönüşmesi sorusunu cevaplayamayan bir tercih olarak görünmektedir. Açıktır ki Naziler “tedbir” ile değil “norm” ile gelmişlerdi. Daha açık deyişle “tedbir normu” ile geldiler. Ünlü 48. Maddeyi hatırlayalım. 2 Mart 1933’te kabul edilen “Selahiyet Yasası” ise bir “norm tedbiri”dir. Sonraki istisna-kural tartışmalarının önemli bir boyutu da bu noktalardaydı: İstisnanın norma dönüşmesi, istisna normu, gerçek istisna, yasal istisna vs. vs. ( kısa bir özet için Ayşegül Kars Kaynar hoca’nın "Anayasal Devlette İstisna Durumunun Eleştirel Analizine Paye'nin Katkısı ve Ceza Hukukunun Rolü" makalesine bakılabilir). Fraenkel, bu tartışmaları yeterince yapmaksızın sonuçlara gitmeyi tercih etmiş. Bana Fraenkel'in Alman genel devlet kuramının güçlü vasıflarından çok anglo-saksıon siyaset biliminin daha zayıf örneklerinden hareket ettiğini düşünmek makul görünüyor.

'İKİLİ DEVLET'İN TEMEL VARSAYIMLARI

'İkili Devlet' analizinde gerçekte dört temel varsayımın varlığını gözlemek mümkün. Bu varsayımlar 19. ve 20. yy hukuk devletlerini de anlamanın unsurları olmuşlardır. Bunlardan birincisi normun anlamına dönük pozitivist kesinlik anlayışıdır. Yasalar belirlenebilir, ölçülebilir ve sınırları çizilebilir araçlardır. Yasallığın keyfiliğin reddi olduğu düşüncesi esas olarak buradan yüksekir. Yasalar, “bilmeye cüret eden” modern insanın gelecekte olacakları önceden bilip tanımlayabileceğine dair bir özgüvenden doğmuştur. Geleceği tanımlayabilir olmak ve bu yönüyle de gelecekte olacak her şeye karşı verilecek her cevabın bugünden “bildirilmesi”dir modern yasallık. Bu haliyle modern hukuk devletinde “yasanın kesinliği” sadece rasyonalizm çağında bırakılmış bir özgüven değildir. Onsuz olmaz bir inançtır. İkili Devlet tezinin kurulduğu ve güç aldığı yer öncelikle burasıdır. İkinci varsayım ise, hukuk ile siyaset arasında keskin bir ayrım kurulmaktadır. Hukukun belirlenebilir içeriği ile siyasetin belirlenemez doğası arasında bir gerilim vardır ve "norm" ve "önlem"in sınırları bu ikisinin mesafesi ile anlam kazanır.Ve üçüncü varsayım, hukukun kümülatif bir alan olduğu inancıdır. Başka deyişle "îlerleme"nin ve "gerileme"nin ölçüldüğü bir "kazanım" alanıdır hukuk alanı. 19. yy tarihçiliğinin bu zaman anlayışının karşı konulamaz olduğu yerlerden birisinin hak alanları olduğu düşünülmüştür. Ve dördüncü varsayım ise nomos ile demos arasında doğrudan bağlantının kurulmuş olmasıdır. Yasa, burada, halkın kendi eylemine dair önceden bilgisine dayanmaktadır. Yasa ile halk arasındaki bu politik devre, siyasi ve hukuki düzeni de oluşturmaktadır.

Bu varsayımlar 19. ve 20. yy'nin anayasal analizlerinin temelindeki "ilke"leri de saklamaktadır. Fraenkel'in kitabında bu bağlamlara dair tartışmalar adeta sonuçlanmış gibidir. En azından Schmitt'i merkezi bir hesaplaşma konusu yapmadan devam etmesi gariptir. Bu açıdan Fraenkel'in kitabı bir hukuk ve devlet tartışmasının referans kitabı olmaktan çok Nazi hukukunun tarihsel seyrine ilişkin ayrıntılı tasvirleri ile oldukça bilgilendirici bir çalışma olarak kalıyor. Nazi hukuk tarihinin takip edilmesi açısından oldukça güvenilir bir çalışma. Ankara Hukuk Fakültesi ve SBF dergileri 1930-40’lı yıllarda bu gelişmelere dair epey bir makale çevirisi yayınlamıştı. Onlarla birlikte okunduğunda Nazi hukukunun teorik ve tarihsel gelişimini kavramak imkanı çoğalıyor. Özel hukuk, ticaret hukuku, mülkiyet hukuku ve bunlara ilişkin geleneksel ilkelerin nazi hukuku içindeki seyirlerini de oldukça iyi tespit eden bir çalışma.

Şimdi gelelim bugüne ve bugünün devlet ve hukuk sorularına...

Doğrusu ben faşizm üzerine kurulan ve neredeyse bir "disiplin" halini alan bu tarihsel bilgilerin-analoji iştahını kabarttığı sürece -1970'lerden itibaren gelişen yeni politiko- jüridik süreçleri anlamaya pek de yardımcı olmadığı kanaatindeyim. O nedenle Fraenkel'in çalışmasının bu tartışmalarda makul yerine yerleştirildiğinde tartışmalarımızda anlamlı olabileceği kanaatindeyim.

FAŞİZM ANALİZLERİNİN HAKİMİYETİ

Faşizm analizleri tarihsel olmaktan çıkıp bir "disiplin" haline geldiğinde hukuk ve yargı tartışmalarını oldukça bulandırmıştır. Bu analizlerin artık bir “bilimsel disiplin” halini alması siyasal teori içindeki gücünü artırmış, "devlet biçimi" üzerine kurulan geleneksel ayrımlar nedeniyle hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı, hukukun üstünlüğü gibi kurumların faşizm ile “olağan burjuva demokrasisi” arasındaki mesafeye yerleştirilerek anlaşılmasını da beraberinde getirmiştir. Bu eğilim hukuk devletlerinin içindeki gelişmelere, mekanizma ve söylemlere yeterince önem verilmemesini de sağlamıştır. Çünkü ayrım, hukuk olan ile olmayanın keskin ayrımı ile işletmektedir. 1970’lerle birlikte başlayan yeni “anti-terör devletleri” ve "anti-terör hukuku" süreçlerini yeterince analiz edememesinin sebeplerinden birisi tam buradadır.

Söylemek istediğim özet olarak şudur: Türkiye ve Dünya 1960'ların sonundan ve 1970'lerin başından itibaren "hukuk devletleri"ni terk ederek yeni bir politiko-jüridik sürece girmiş, kendi "normatif" alanını örmüştür. Böylece bir modern siyaset ve hukuk mekanizması olarak hukuk devletlerinin 1970'lerden itibaren yeni hukuki-siyasi kapasiteler kazanarak “Anti-Terör Devletleri”ne dönüştüğü ve yeni çağın hukuki anayasal metninin ise “Corpus Iurius Contra-terror” (Terör Hukuku Toplamaları) olarak adlandırılabilecek bir yasal-hukuki bütünlüğe kavuştuğunu düşünüyorum. Anti-terör mevzuatı esas olarak 1930’larda dile getirilmiş, fakat kabul görmemiştir. Buna karşılık 1960’ların sonundan itibaren kurumsallaşmaya başlayan Avrupa ve akabinde ABD’deki anti-terör pratiklerinin hukuksallaşması ve kurumsallaşması süreçleri geçmişten farklı ve yeni bir hukuk çağını da beraberinde getirmiştir. Türkiye’deki siyasi ve hukuki gelişmeler de bu süreçlere ilişkin somut bir saha sunmaktadır. Bu durum Paye'in de vurguladığı üzere yeni bir hukuk-siyaset ilişkisi yaratmıştır. Anti-terör devletleri bir istisnai ve “olgusal” (fact) durum olarak hukuk devletlerinin içine yerleştirilen anti-terör yasalarının üzerinden ortaya çıkmış, siyasal ve hukuksal bir mekanizmaya dönüşmüş ve yeni bir siyasi yönetim yapısı ortaya çıkarmıştır. Dünya, klasik siyasal teorinin tiranlık, demokrasi, monarşi gibi adlandırmalarında olduğu üzere “faşizm”, “diktatörlük” “plebisiter diktatörlük” vb gibi daha çağdaş adlandırmaların içeriğini kavramakta zorlandığı bir yeni döneme girmiştir. Bu tartışmayı, şimdilik bu özetle yetinerek ayrı bir yazıya bırakmak yerinde olacaktır.

Fraenkel'in kitabına yeniden dönersek, kitap iki nedenle bu tartışmaları beslemektedir. Birincisi Nazi hukukunun somut tarihsel gelişimine ilişkin dokümentar içeriği ve ikincisi bugüne kadar sorulan hukuk-siyaset ilişkileri sorusunu yeniden ve daha güçlü bir biçimde gündeme getirmiş olması. Hukuk yargı ve siyaset ilişkileri ve genel olarak devlet analizleri üzerine tartışma külliyatımız giderek güçleniyor.

Buna karşılık Türkiye ve dünya hukuk-siyaset ilişkilerine dair sorularını giderek çoğaltırken "İkili Devlet"in analizler içinde daha makul bir seviyeye yerleştirilmesi gerektiği kanaatindeyim. İyi bir tartışma vesilesi, Türkiye’nin hukuk tartışmaları külliyatınız sınırlı kapasitesine önemli bir katkı ve yeni sorular sorulmasını, eski sorulara verilen cevapları gündeme getirmesi itibarıyla şükran duyulacak bir çalışma. Ama bugünün hukuk siyaset tartışmalarına yönelik hızlı çıkarımları beraberinde getirmediği sürece...