İstanbul Sözleşmesi davasında 'siyasi izdüşüm'

Mehmet KAYA*

İstanbul Sözleşmesi’nin feshedilmesinin organik, fonksiyonel, şekil ve amaç yönlerinden açıkça hukuka aykırı olduğu yönünde başta hukukçular olmak üzere kamuoyunun geniş kesimlerince oluşan görüş birliğine rağmen Danıştay Dava Daireleri 10. Dairesi, Cumhurbaşkanlığı Kararı’nın iptal istemini reddetti. Açık ve bariz biçimde hukuka, Anayasa’ya aykırı ve yok hükmünde olan Cumhurbaşkanı kararının yokluğunu saptayabilecek bir yargı yerinin var olup olmadığı hususunda süregelen endişe ve tartışmaların haklılığı ne yazık ki bu kararla bir kez daha görüldü.

Karar, bilimsel ve hukuki açıdan yetersiz gerekçeli ve çelişkili olduğu kadar mahkemenin de siyasi bir izdüşümün etkisinde olduğu görülmektedir.

Mahkeme kararı, yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararında olduğu gibi oy çokluğuyla verildi. Gerekçeli kararda; cumhuriyet savcısı ve tetkik hâkimin kararın iptal edilmesi gerektiği yönünde görüşleri; Danıştay 10. Dairesi’nin 5 üyesinden 2’sinin kapsamlı karşı oy yazısı var. Karara karşı Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nda yapılacak temyiz düşünüldüğünde gerek karşı oy yazıları gerekse cumhuriyet savcısı ve tetkik hâkimin görüşleri oldukça değerli. Gerekçeli kararın belki de en doğru yönü, taraf ehliyeti tartışmasında çekilme kararının toplumun tümünü ilgilendirdiği ve tek tek her bir bireyin haklarına ilişkin olduğu ve bu nedenle davacıların davayı açmakta menfaatlerinin bulunduğuna dair tespittir. Gerçekte bu çekilme kararıyla başta kadınlar olmak üzere her bir yurttaşın temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmiştir. Bu tespiti yapan mahkeme devamında bu hukuki mantık kurgusundan çelişkili değerlendirmelerle kopmuştur.

İptal isteminin reddine karar veren mahkeme üyelerinin gerekçesine bakıldığında; soyut kanun normlarının sıralandığı, normların maddi olayla birlikte ele alınıp tartışılmadığı ve hukuki gerekçenin birçok yön itibarıyla yetersiz kaldığı görülmektedir. Talepler arasında bulunan ve mahkemenin res’en gözetmesi gereken, işlemin konu, sebep ve amaç yönleriyle tartışılmamış olması da not edilmesi gereken bariz usul hatası olarak dikkat çekmektedir. Mahkemenin işlemi bütün unsurlarıyla tartışma yerine sadece yetki sorununa odaklanmış olması işlemin fonksiyon gasbı nedeniyle yok hükmünde olduğunun farkında olmasıyla ilgisi olduğu kadar cumhurbaşkanı hükümet sisteminin aradan geçen uzun süreye rağmen hâlâ hukuki temele oturtul(a)mamış olmasından kaynaklanmaktadır.

İLGİSİZ ARGÜMANLARLA GEREKÇELENDİRME HATALIDIR

Peki mahkemenin bu temellendirme çabası hukuka ve Anayasa’ya uygun mu? Mahkeme gerekçeli kararının 10-16 sayfalarında Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla ilgili talebe ilişkin reddini; Anayasa’nın 6,7, 87, 104,90 maddeleri, hukuk tarihimizden 1924 ve 1961 Anayasalarındaki düzenlemeleri ve mülga 244 sayılı yasa ile konuyla ilgili olmayan Anayasa mahkemesi kararını sıralayarak temellendirmektedir. Mahkeme kararlarında ve hukuki metinlerde değerlendirme yapmak için anayasa maddeleriyle içtihatların yazımı elbette gereklidir. Ancak soyut normlardan ve içtihatlardan sonra gelmek üzere bir çıkarımın yapılması ve maddi olayla birlikte ele alıp tartışmanın yapılması gerekmektedir. Bu bölümde çıkarım ve tartışma yap(a)mayan mahkeme ‘‘anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir’’ diyerek bölümü bitirmiş. Bu haliyle bu bölüm hukuki bir değer görmeye layık değildir.

Mahkemenin de kabul ettiği üzere Anayasa'da milletlerarası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Ancak milletlerarası andlaşmaların feshedilmesi veya bu andlaşmalardan çıkılması usulüne ilişkin herhangi bir hüküm Anayasa’da yer almamaktadır. Mahkeme ''Anayasa'da düzenlememiş ise Cumhurbaşkanlığı yetkilidir, konu bakımında yetki kurallarına uygundur'' şeklinde bir çıkarımda bulunuyor ki bu çıkarım hukuken hatalıdır. Çünkü kamu hukukunda yetkisizlik asıl, yetki istisnadır. Yetki konusunda tereddüt var ise, Anayasa hükümlerinin daima dar yoruma tâbi tutulması zorunludur. Aksi bu işlemin yapılış amacında görüldüğü üzere siyasal düzeni ciddi tehlikelerle karşı karşıya getirir.

Mahkeme, yürütmenin durdurulması kararında olduğu gibi gerekçeli kararında da Anayasa Mahkemesi'nin 25 Haziran 2020 tarih ve E.2018/126, K.2020/32 sayılı kararına atıfta bulunmuştur. Anayasa mahkemesi bu kararında 9 No’lu CBK’nin 3. maddesi hakkında değil; 4’üncü ve 6’ncı maddeleri hakkında değerlendirme yapmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararında milletlerarası andlaşmaları fesih yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceği sorunu irdelenmemektedir. Dolayısıyla dava dosyasıyla ilgili olmayan bir argümanın dayanak yapılması hatalı ve hukuken anlamsızdır.

Mahkeme ısrarla 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması … Hakkında Kanuna atıfta bulunmaktadır. Cumhurbaşkanına yetki veren bu kanun incelendiğinde ‘’İktisadi, ticari, idari ve teknik andlaşmaların yapılmasında’’ Cumhurbaşkanı’na yetki verildiği insan hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmelere dair yetkinin verilmediği bilindiği halde mahkemenin bu yönlü değerlendirmede bulunması dikkat çekici ve düşündürücüdür.

Mahkemenin kararının 14 sayfasının 3 paragrafı ise açıkça hukuk düzenimize ve Anayasa’ya aykırı; adli hata niteliğindedir. Mahkeme, Anayasa’nın 104 maddesinin 17 fıkrası uyarınca temel haklar, kişi hakları, siyasi haklar ve ödevlerin CBK ile düzenlenmeyeceğini belirtikten sonra kendi içinde çelişkili, karmaşık ve anlaşılmayan bir düşünce ortaya koymuştur. Oysa yapılması gereken çok basit; İstanbul Sözleşmesi, temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir sözleşme mi değil mi ? Bu tespit yapıldıktan sonra Anayasa madde 104/17 çerçevesinde CBK ile düzenlenebilir mi düzenlenemez mi? Bir hukukçu olarak 3 kez okuduğum halde mahkemenin ne demek istediğini anlamadıysam; kararı okurken anlaması gereken yurttaş nasıl anlayacak ve tatmin olacak?

Mahkemenin ilgisiz argümanlarla, maddi olayla tartışılması yapılmayan soyut norm yazımıyla ve anlaşıl(a)mayan bir düşünce yapısıyla kararı gerekçelendirmesi hukuk sistemimiz açısından üzüntü verici olduğu kadar; bırakınız mahalli mahkemeleri yüksek mahkemelerimizin içinde bulunduğu hal itibarıyla hukuk devleti adına kaygı verici bir durumdur.

CUMHURBAŞKANININ YETKİSİ 'SINIRSIZ' OLARAK TESCİLLENDİ

Anayasal kurumların yetkileri Anayasa’da sarih ve anlaşılır şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede Cumhurbaşkanı'nın görev ve yetkileri de Anayasa'da tahdidi düzenlenmiştir. Cumhurbaşkanlığı'nın 9 sayılı kararnamesinin 3/1 maddesiyle bu tahdidi (sınırlı) olma durumu ortadan kaldırılarak yetkinin tadidi hale getirildiği görülmektedir. Mahkemenin, tarihi bir görevle karşı karşıya olduğunun bilinciyle hareket etme yerine Cumhurbaşkanı’nın sınırlı olan yetkisini sınırsız hale getirmesine onay verdiği yetmezmiş gibi bilimsel ve hukuki olmayan gerekçeyle de temellendirmeye çalışması da hukuk ayıbı olarak not edilmelidir.

Cumhurbaşkanı'nın Anayasa 104. maddesine dayanarak kararname çıkartması, çıkarttığı kararnameye dayanarak bir konuyu dilediği ölçüde belirleme yetkisine sahip olduğu şeklindeki kabul; Anayasa'nın değiştirilmesi dahi teklif edil(e)meyeceği belirtilen başlangıç ilkelerine ve ilk dört maddesine açıkça aykırıdır.

Yasama Yetkisinin Genelliği ilkesinin sorgulandığı Anayasa Mahkemesi’nin 2004/109 Sayılı kararıyla Anayasal organların görevlerinin tahdidi olarak Anayasa'da yazıldığı; yorum yoluyla tadidi görev ve yetkinin oluşturulamayacağı karar altına alınmıştır. Dolayısıyla Cumhurbaşkanlığının 9 sayılı kararname de olduğu gibi bir kararname çıkartarak yetkili olmadığı bir konuda kendisini yetkili sayması Anayasa Mahkemesi'nin bu kararına göre de hukuken mümkün değildir. Hal böyleyken mahkemenin yetkisizliğe cevaz vermesi nasıl yorumlanmalı? Bu sorunun hukuki cevabı yoktur. Olsa olsa mevcut oluşturulmak istenen hukuki güvenceden yoksun siyasal düzen çerçevesinde cevaplar aranacaktır.

Mahkeme yanı sıra sözleşmelere ilişkin ikili ayırımı ve yetkide paralellik ilkesini de göz ardı etmiştir. Hukuki ve siyasi düzen mantığını, cumhurbaşkanın sınırsız yetkili olduğunun kabulü şeklinde oluşturan bir mahkemeden elbette Anayasa’nın milletlerarası andlaşmalar için öngördüğü ikili ayırımı ve yetkide paralellik ilkesini gözetmesi beklen(e)mez. Oysa 1982 Anayasası’nın 90. maddesinde andlaşmaların onaylanması bakımından da ikili bir ayrım yapılmakta, bazı andlaşmaların onaylanması TBMM’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulması koşuluna bağlı kılınırken, bazılarının ise uygun bulma kanunu gerekmeksizin onaylanması mümkün kılınmaktadır. Yine aynı maddede temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmelere ayrı bir önem atfedilmiştir.

Anayasa’nın öngördüğü bu ikili ayırım; Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkilerinin düzenlendiği Anayasa’nın 104. Maddesinde de benimsenmiştir. Maddeye göre Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevleri içerir sözleşmelere ilişkin Cumhurbaşkanın herhangi bir kararname çıkarma yetkisi bulunmamaktadır.

İstanbul Sözleşmesi mahiyeti bakımından “temel hak ve hürriyetlerle ilgili” bir sözleşmedir. Bu nitelikte bir sözleşmenin sona erdirilmesi, temel haklar ve özgürlüklerle ilgili bir hukukî tasarruftur. Cumhurbaşkanı, Anayasa’nın kendisine verdiği, “yürütmeye ilişkin konularda” CBK çıkarma yetkisini, temel hak ve özgürlükler ile ilgili konularda kullanamaz. Bu nedenle, Cumhurbaşkanı’nın kararname ile yapamayacağı bir tasarrufu, kararnamenin norm olarak altında, yani mutlaka bir kanuna veya kararnameye dayanmak zorunda olan bir “karar”la yapması hukuken mümkün değildir. Bu anayasal duruma rağmen mahkemenin böylesi bir karar vermesi hak ve özgürlüklere getirilen güvenceler sistemini, Anayasa 90 ve 104/17 maddesindeki teminatı ortadan kaldırmaktadır. Zira bu karardan sonra cumhurbaşkanı dilerse AİHM yargısını beğenmedim, sözleşmeden çekiliyorum diyebilir. Kaldı ki AİHM kararlarının iç hukukta uygulanmadığı günümüz Türkiye’sinde hızla rotanın bu duruma çevrildiğini görmemek safdillik olacaktır.

İŞLEMLERDE ŞEKİL GÜVENCESİ TEHDİT ALTINDADIR

Peki bu sözleşmeden hukuken çıkmak her şart altında mümkün değil denilebilir mi? Elbette sözleşmeden çekilmek mümkün. Genel olarak, anayasa ve/veya kanunlar bir idari işlemin hangi koşullarda, neden, nasıl ve hangi sürede yapılacağını ve bu işlemin kimler tarafından tesis edileceğini, değiştirileceğini veya kaldırılacağını tayin ederler. Fakat bazı durumlarda kanun koyucu bir işlemin tesis edilmesinde hangi merciin yetkili olduğunu ve hangi usulle o işlemin gerçekleşeceğini belirtmekle beraber, o işlemin ortadan kaldırılışı veya değiştirilmesi hususlarını düzenlemeye gerek duymaz veya düzenlemeyi unutur. Yetki ve usulde paralellik (“bir şey yapıldığı gibi çözülür”) ilkesi de bu gibi durumlarda uygulanan bir ilke olup “kanunda aksine bir düzenleme bulunmadıkça, bir idari işlemin tesisinde uygulanan yetki ve usul kurallarının aynı işlemin geri alınması, kaldırılması ve değiştirilmesi işlemlerinde de aynen uygulanması''nı ifade etmektedir. Açıkça görülmektedir ki, yetki ve usulde paralellik ilkesi ancak kanunda aksi düzenlenmemiş olduğu müddetçe uygulama alanı bulabilmektedir. Bu çerçevede İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme öncesi yasama organının rızasını alması gerektiği açıktır. Bir an Cumhurbaşkanı'nın sözleşmeden çekilme yetkisinin olduğu kabul edilse bile bu çekilme iradesini meclisin onayı sunması gerektiği sözü edilen ilke uyarınca tartışma dışıdır. Bu nedenle çekilme yönündeki iradesinin TBMM onayına sunulmamış olması usuli hata ve şekil noksanlığıdır.

Mahkeme bu usuli hata ve şekil noksanlığını önemsememiştir. Oysa şekil kuralları yurttaşların hukuki güvenliği açısından hayati önemdedir. Mahkeme bu kararla Cumhurbaşkanlığını nasıl sınırsız bir yetkiye haiz görmüşse şekilde de keyfiliğe gidilmesine ön ayak olmaktadır ve yurttaşın hukuki güvenliğine ilişkin ciddi bir tehdidin yolunu açmaktadır.

KARARDA KONU, SEBEP VE AMAÇ UNSURLARI GÖZETİLMEDİ

Hukuk sistemimizde idari işlemler yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurlarından meydana gelir ve iptal davasında idari işlemlerin hukuka uygunluğu bu unsurlar bakımından denetlenir. Hem usul kanununda hem de yüksek mahkeme içtihatlarında mahkeme önüne gelen iptal davasında bu unsurları res’en gözeterek işlemi inceler. Kaldı ki İstanbul Sözleşmesi’ne ilişkin davada; davacılar, yetki ve şekil unsurlarının yanı sıra konu ve sebep unsurları yönünde de işlemin tesisinde hukuka açıkça aykırılıkların bulunduğuna ve işlemde kamu yararı bulunmadığı için amaç yönünde de işlemin sakatlığına dikkat çektiler. Mahkeme kararı incelendiğinde karşı oy yazılarında bu hususlara dikkat çekildiği, İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmenin konu, sebep ve amaç yönünden hukuka ve Anayasa’ya aykırı olduğunun altı çizildiği halde mamafih çoğunluk gerekçesinde bu hususların tartışılmadığı görülmektedir.

Takdir edilir ki neredeyse her gün bir kadın cinayetinin yaşandığı bir ülkede kadınların yaşam hakkını bu kadar yakından ilgilendiren bir sözleşmeden çekilme için makul ve ölçülü bir sebep ortaya konulmalıydı. Oysa İstanbul Sözleşmesi’nin şiddete maruz kalanlar için faydalı ve failler için caydırıcı olduğu hususunda literatürün kahir ekseriyeti hemfikirdir. Hal böyleyken gerek sözleşmeden çekilmeden önce ve gerekse sonra yapılan açıklamalara bakıldığında İstanbul Sözleşmesi’nde düzenlenen bazı hususların yürütme organında bulunan kişilerin dünya ve dini görüşüyle çeliştiği için bu karar alınmıştır. Temsil yetkisini elinde bulunduranların dini ve dünyevi görüşleri çerçevesinde siyasi saiklerle alınan çekilme kararı, Anayasa'nın 2. Maddesinde düzenlenen laiklik ilkesine ve 10. Madde de kadınlar lehine pozitif ayrımcılığı düzenleyen eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğu halde mahkemenin bu hususları gözetmemesi kararda siyasi izdüşüm şüphesi uyandırmaktadır.

Türkiye’de kadınlar aleyhine olan koşullar ve kadına özgü sorunlar devam ederken, dezavantajlı gruplara pozitif ayrımcılık yapılması anayasal bir ilke iken sözleşmeden çekilme kararının, kamu yararı ve üstün yarar ilkeleri gözetilerek verildiği herhalde söylenmeyecektir. Bu gerçekliğin farkında olan mahkeme bilinçli bir şekilde bu hususları göz ardı ederek önceki ilkesel kararlarıyla çelişik bir karar verdi. Oysa mahkeme kararında bu hususları tartışmış olsaydı eğer bu sakatlıkları savunacak argüman bulamayacak ve iptal kararı vermek zorunda kalacaktı.
Mahkeme; karşı yazılarında ve cumhuriyet savcısı ve tetkik hâkimin görüşlerinde belirttiği üzere yetki nedeniyle yok hükmünde olan; şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden ise açıkça sakat olan bir kararı neden iptal etmedi öyleyse? Bu noktada Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’nin diğer erkler üzerindeki izdüşümüne bakmak gerekli sanırım. Mahkeme kararında birçok noktada kendisiyle çelişik görüşler ortaya koyarken aslında şunu demek istemiştir. ‘’Deveden büyük fil var’’. Umarım Dava Daireleri Genel Kurulu bu görüşümüzün yanlış olduğunu gösterir ve temyizde toplumun yüreğine su serpen bir karar verir.

*Avukat-Diyarbakır Barosu Üyesi