Kadıköylü Thrasymachus’un itirazı

Hasan Ali Toptaş’ın tacizci olarak ifşa edilmesinin ardından “beyan esastır” ilkesine karşı hukukî yollara, mahkemelere başvurulması gerektiği üzerinden bir tartışma başladı. Mesele üç haftadır sürdürdüğüm iktidar kavramı üzerine tartışma için önemli bir örnek sunuyor. Nitekim taciz üzerine yürüyen mücadele aslında bir iktidar kavgası. Bu iktidar hukukî düzlemde tanımlanan bir egemenlik kavramına denk düşmüyor; hayatın her alanında, toplumun kılcal damarlarında işleyen bir tahakküm söz konusu. Egemen iktidara muhalif olan kişilerin de bu tahakkümü uygulayabildiğini, onaylayabildiğini, hatta tahakkümle mücadele edenleri adaletsizlikle suçlayıp, hukukî usullere davet ettiğini görüyoruz. Foucault’nun egemenlik ve tahakküm arasında yaptığı ayırımın tam da bu noktada önemli olduğunu düşünüyorum. Siyasî tahayyülü carî hukukla veya egemen hukuk anlayışıyla sınırlı bir mücadele tahakküme karşı ne kadar etkili olabilir? Mevcut adalet mekanizmalarını eleştirmek adalet mücadelesinden vazgeçmek anlamına mı gelir?

POZİTİF HUKUK VE BEYAN

Tahakkümle mücadelede mevcut hukuk yollarına başvurulması elbette vazgeçilmezdir. Dolayısıyla burada tartışmaya çalıştığım şey tahakküme karşı hukukî usuller dahilinde hak arayanların çabaları değil, bu usullerin görünmez kıldığı tahakkümlere karşı nasıl mücadele edilebileceği. Öncelikle tacizde mağdur beyanının pozitif hukuktaki statüsü üzerine sosyal medyada takip ettiğim hukukçuların görüşlerini paylaşmak isterim: Avukat Hülya Gülbahar’ın paylaştığı Dr. Suat Çalışkan imzalı “Cinsel Suçlarda Mağdur Beyanının Delil Değeri” başlıklı makale Yargıtay kararlarında beyanın güvenilir sayılması için gerekli görülen ölçütleri özetliyor. Bu kararlar tacizin çoğunlukla gizli ve tanıklar olmadan gerçekleşmesinden ötürü beyanın delil sayılabileceğini açıkça ortaya koyuyor. Ancak beyanın geçerliliği konusundaki ölçütler yargıçlara geniş bir takdir yetkisi de tanırken, mağdurun beyanını geçersizleştirecek muğlaklıklar içeriyor. Örneğin, “mağdurun güvenilirliğini sarsacak herhangi bir veri elde edilmemeli”. Bu nedenle birçok davada mağdurun özel hayatının didiklenerek, onun güvenilir olmadığının ispat edilmeye çalışıldığına tanık oldum. Çoğu mağdurun böyle bir süreçte tekrardan yıpranmamak için davadan kaçındığını da tecrübeyle biliyorum. Bu ölçütün mağduru ad hominem (doğrusu genellikle ad feminam) iddiaların, yani insan karalama safsatasının, hedefi haline getireceği açıktır. Yine mağdurun tacizin hemen akabinde yaşadığı olayı tanıklara anlatması gerekiyor. Bu ölçüt de tacizin hedefi olmuş ancak yaşadıklarını anlatmaya çekinen, utanan veya ancak belirli bir süre sonra anlatma gücünü kendinde bulan mağdurun aleyhine işleyen bir ölçüt. Taraflar arasında bir husumet olması veya mağdurun taciz beyanın da bulunması için başka nedenlerinin olması da beyanın geçerliliğini olumsuz etkileyen ölçütler. Bu ölçütlerin bugün mahkemelerde nasıl işlediğine dair bir değerlendirmeyi yapabilecek uzmanlığa sahip değilim. Ancak beyanın geçerliliğine ilişkin ölçütlerin soyutluğunun ve yargıca tanınan takdir hakkının tahakküme karşı mücadelenin mahkemeler dışında da sürdürülmesi için önemli bir gerekçe olduğunu düşünüyorum.

NEUMANN’IN 'GENEL HÜKÜMLERİ'

Yargıcın hangi beyanı güvenilir, tutarlı bulup bulmayacağı kuşkusuz öznel bir değerlendirmeye dayanır. Burada yargıçların nasıl eğitildikleri, belirli bir toplumsal kesimden atanıp atanmadıkları, meslekî yükselme pratikleri ve elbette genel olarak bağımsızlıkları önem kazanıyor. Ancak bunların ötesinde yargıçlar da toplumun içinden çıktığından, toplumun belirli bir meseleye bakışı, toplumun güvenilirlik ve tutarlılık ölçütlerinin etkisi yadsınamaz. Sonuçta mahkemeler toplumdan yalıtılmış kurumlar değildir, soyut kavramların somut olaylarda nasıl yorumlanacağı eninde sonunda siyasî bir meseledir.

Eleştirel hukuk kuramının öncülerinden Franz Neumann, 1930'larda Alman hukukundaki soyut kavramları “genel hükümler” (Generalklausel) olarak tanımlamış ve bunların liberal hukuk anlayışıyla uzlaşmazlığına dikkat çekmişti:

“Başlangıç olarak genel hükümlerin devletin toplumsal olarak önemli güç gruplarıyla karşılaştığı alanlarda ortaya çıktığını söyleyebiliriz. Eşit güçte tarafların değişim ilişkilerinde karşı karşıya gelmelerinden ziyade güçlü bir tarafın başka bir özel taraf veya devletle karşı karşıya geldiği her alanda rasyonel hukuk uygulanamaz hale gelir ve daha ziyade genel hükümlere sığınmak zorunda kalınır. Böylece hâkimin kararı hukuki bir karar biçimi alan çıkarlar tarafından dengelenen bir siyasi emir, bir idari tasarrufa dönüşür... Neyin geleneklere aykırı olup olmadığı hiçbir zaman bağlayıcı bir şekilde karara bağlanamaz.” (1)

Bu anlamda “genel ahlak”, “kamu düzeni”, “adap” gibi genel ifadeler liberal kuram açısından hukukun üstünlüğünün garantisi sağlayan rasyonaliteyi bozan bir özellik taşırlar (2). Belirttiğim gibi güncel hukuk pratiğinde Neumann’ın genel hükümlerinin nasıl işlediği bu yazının kapsamını aşıyor. Buradaki derdim hukukun belirlediği soyut kavramlar veya genel hükümlerin hukukun dışındaki toplumsal alanlardaki güç dengeleriyle somut bir anlam kazandığını göstermek.

PLATON’UN 'DEVLETİ'NDEKİ EV SAHİBİ

Adalet kavramının da siyasî mücadelelerle yorumlanan soyut bir kavram olduğunu unutmamalı. Siyaset kuramının başlıca metni olan Platon’un Devlet adlı kitabı adaleti ideal bir kavram olarak tanımlama girişimiydi. Tarihsel bağlamdan soyut, geometrik bir adalet kavramı arayışını nasıl yorumlamalıyız?

Platon’u yorumlayabilmek için düşünürün argümanını hangi siyasi bağlamda içinde geliştirdiğine bakmalıyız (3). M.Ö. 411 ve M.Ö. 404-403’te Atina’da iki defa demokrasi oligarşi tarafından devrildi ve her iki darbeden sonra demokrasiye geçişte oligarklara yönelik bir adalet süreci işledi (4). Devlet kitabındaki sohbet Otuz Tiranlar’ın yenilip, liderleri Kritias’ın öldürüldüğü tanrıça Bendis Tapınağı'ndaki bir festival esnasında geçer. Oligarşi altında soykırıma uğrayan Atina’daki yabancıların getirdiği kültlerden biri olan tanrıça Bendis festivaline katılmak için Sokrates ve diğer misafirler, Otuz Tiranlar’ın iktidardayken öldürdükleri Polemarchus’un evinde bir araya gelirler. Platon’un aktardığı sohbette Polemarchus müstakbel katillerinin kuzen ve yeğenlerini ağırlamaktadır (5). Devlet kitabı bu bağlamda yorumlandığında esas konunun soyut bir adalet tartışması değil, gayet somut bir geçiş süreci adaleti olduğu anlaşılır.

PLATONİK ADALET

Platon’un kitaptaki temel iddiası adalet ve hakikat arasında doğrudan bir ilişki olduğudur: Adalet, hakikat iddiasının tanınması, tescil edilmesi ve kamusal bir mevki kazanmasıdır. Platon hakikati bir idee (biçim) olarak tanımlar. Hakikat geometriktir. İç açıları toplamı 180 derece olan biçimin hakikati üçgen idesidir. Ancak hayat tecrübesinde mükemmel bir üçgen bulmak mümkün olmayacağı gibi mükemmel hakikati de tecrübeyle bulmak mümkün değildir. Yapılması gereken önce diyalektik yoluyla tecrübede aşikâr olan gözlemleri aksiyom (belit) olarak tanımlamak ve sonra bu aksiyomlardan önermeler türetmektir.

Bertrand Russell “Batı Felsefesi Tarihi” adlı kitabında Platon’un idealist yaklaşımının günümüzdeki adalet ve insan hakları kavramlarındaki egemen yorum olduğunu ortaya koyar:

“Yunanlılar tarafından kurulan geometri aşikâr olan (veya aşikâr olduğu düşünülen) aksiyomlarla başlar ve tümdengelim yöntemiyle aşikardan çok uzak olan kuramlara ulaşır. Aksiyom ve kuramların tecrübe edilen uzamda geçerli, hakiki olduğu varsayılır. Böylece tecrübe edilen dünya hakkında şeyler keşfetmek, öncelikle aşikar olanı fark etmek ve sonra tümdengelim kullanmaktır. Bu bakış Platon ve Kant’ı, ve aradaki filozofların çoğunluğunu etkilemiştir. Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi ‘Bu gerçeklerin aşikar olduğunu kabul ediyoruz’ derken kendine Öklid’i model almaktadır. On sekizinci yüzyıl doğa hukuku doktrini siyasette Öklid aksiyomlarına ulaşmak için bir arayıştır.” (6)

THRASYMACHUS’UN ADALETİ

Aristokrat Platon adalet kavramını demokrat Sofistlere karşı yürüttüğü polemikle geliştirir. Sofistleri temsil eden (bugün Kadıköy olarak bilinen) Khalkedonlu Thrasymachus şöyle iddia eder: “Bana göre adil denilen şey güçlünün çıkarlarına hizmet eden şeyden başka bir şey değildir…” (7) ve devam eder:

“Her [şehirde] muktedir organ yasaları kendi çıkarını dikkate alarak koyar... Yani yasama, muktedir organın adaletin kendisinin çıkarlarına hizmet eden şey olduğunu yönettiklerine ilan etmesidir. Yasayı çiğneyen ve adalete aykırı davrananları cezalandırdıkları bu çıkarlara karşı hareket edenlerdir... Benim adalet dediğim şey budur ve bu tüm şehirlerde aynıdır, yani iktidarda olanların çıkarlarına hizmet eden şeydir. Ve iktidar güç olduğuna göre, doğru bir akıl yürütmeyle, adalet her yerde aynı şeydir, yani güçlünün çıkarlarına hizmet eden şey.” (8)

Platon ise Sokrates’in ağzından Sofistlere karşı evrensel bir adalet tanımını savunur. Adil davranmak her zaman kişinin lehinedir. Adil davranmayan bir kişi kendine iyilik etmez, çünkü ruhunu yozlaştırır. Platon soyut adalet kavramını öte dünya ve ruhun ölümsüzlüğü öğretisine dayandırır.

Platon’un adalet tanımı da, Thrasymachus’un itirazı da güçlünün kendi çıkarını ve iktidarını meşrulaştırmasına hizmet edebilir. Nitekim, Atinalı demokratlar emperyalist bir hamleyle Melos adasını kuşattıklarında Melosluların adalete dair itirazlarını ellerinin tersiyle iterler: “Adaletin ölçüsü (birbirini) zorlayabilme kapasitesinin eşitliğine dayanır; ve gerçekte güçlüler istediklerini yapar ve zayıflar kabul etmek zorunda olduklarını kabul ederler” (9). Şu hâlde Thrasymachus’un anlayışı bütün Meloslu erkekleri öldürüp, kadın ve çocukları köle olarak satan Atinalı demokratlara hak vermek anlamına mı gelir?

HARDING’İN 'GÜÇLÜ NESNELLİĞİ'

Alan Ryan’a göre Thrasymachus’un adalete ilişkin önermesi iki şekilde yorumlanabilir: Ya güçlünün adaleti tanımladığı ahlaka ilişkin kuşku duyan bir tavır olarak, ya da adaletin gerçekten de güçlünün çıkarı olduğunu savunan bir ahlak anlayışı olarak (10). Ne adalet iddiasının arkasındaki iktidardan kuşku etmekten, ne de nesnel bir adaletten vazgeçmek zorunda değiliz. Moralpolitik’le Realpolitik arasına sıkışmamak için nesnellik ve tarafsızlık arasında bir ayırım yapabiliriz. Feminist kuramcı Sandra Harding’in “güçlü nesnellik” tanımı bu açıdan sağlam bir temel sunuyor.

Adaletin idealist tanımına karşı Harding tarafsızlık ve nesnellik arasında bir ayırım yapar: “Geleneksel anlayışların varsaydığı gibi nesnelliği maksimize etmek tarafsızlığı maksimize etmek değildir. Ve hatta görülebileceği gibi her zaman [nesnellik] [tarafsızlığı] gerektirmez. Belli durumlarda tarafsızlığı maksimize etmek nesnelliği maksimize etmenin önünde bir engel teşkil eder” (11). Harding nesnelliği güçlendirmek için ezilenin yanında taraf olan bir bilimsel yöntem önerir. “Güçlü nesnellik” bize muktedirin adaletinin ardındaki çıkarı teşhir edebileceğimiz, ancak ezilenin tarafında olan somut bir hakikat ve adalet anlayışını kavramsallaştırmamıza imkân sağlar.

1- Franz Neumann, “Die Funktionswandel des Gesetzes im Recht der bürgerlichen Gesellschaft”, Zeitschrift für Sozialforschung, 6, 1937, s.581.
2- Neumann, “Die Funktionswandel des Gesetzes”, s.583.
3- Buradaki tartışmanın ayrıntıları için bkz.: Mehmet Sinan Birdal, “Yüzleşme Siyaseti Üzerine,” Utanç ve Onur: 1915-2015 Ermeni Soykırımı’nın 100. Yılı, Aydın Çubukçu, Nevzat Onaran, Hakkı Zariç, Onur Öztürk (Der), İstanbul, Evrensel Basım Yayın, 2015, ss.202-218.
4- Antik Atina’daki geçiş süreçleri için bkz.: Jon Elster, Transitional Justice in Historical Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, ss.3-23.
5- Alan Ryan, On Politics: A History of Political Thought from Herodotus to the Present, Londra, Penguin, 2012, s.49.
6- Russell dipnotta Jefferson’un kaleme aldığı “inkâr edilemez ve kutsal” kelimelerinin üstünü çizerek, onların yerine aşikâr (self-evident) kelimesini koyduğunu vurgular: Bertrand Russell, A History of Western Philosophy, New York, Touchstone, 2007, s.36.
7- Plato, Republic, Christopher Rowe (Çev), Londra, Penguin, 2012, 338c.
8- Plato 2012: 338e-339a.
9- Thucydides, History of the Peloponnesian War, Rex Warner (Çev), Londra, Penguin, 1972, s.402.
10- Ryan, On Politics, ss.52-53.
11- Sandra Harding, Is Science Multicultural? Postcolonialisms, Feminisms, and Epistemologies, Bloomington, Indiana University Press, 1998, s.129.