Kadının soyadında beklenen çözüm 

İzzet Doğan*

Anayasa Mahkemesi 22 Şubat 2023 günlü kararı ile Türk Medeni Kanunu’nun “Kadının soyadı” başlıklı 187. maddesinde yer alan ve evlenen kadınların yalnızca evlenmeden önceki soyadlarını kullanmalarını engelleyen hükmü eşitliğe aykırı bularak iptal etmişti. Ancak Anayasa mahkemesi iptal kararının yaratacağı boşluğun sakıncalarını önlemek ve yeni düzenlenme yapılabilmesi için, kararın yürürlük tarihi, Resmi Gazetede yayımlandıktan dokuz ay sonrasına ertelenmişti.

Anayasa Mahkemesinin kadının soyadı ile ilgili  22/2/2023 tarihli ve 2022/155 Esas 2023/38 Karar sayılı kararı, 28/4/2023 tarihli ve 32174 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığından başlayarak yeniden düzenleme için verilen dokuz aylık süre 28/1/2024 gününde dolmaktadır.

İşte bu nedenle Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yeni yargı taslak metninde evlenen kadının soyadı konusunda yeni bir düzenlemenin yer aldığı haberleri medyada yer aldı.

Ancak bu haberlerin içeriği çelişkiliydi.

Bir kısım haberlere göre henüz taslak halinde olan yeni yargı paketinde Türk Medeni Kanununun 187. maddesi yeniden düzenlenirken, yine kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağı ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuru ile kendi soyadlarını eşlerinin soyadı önünde kullanmaya devam edeceği ve tek başına bekarlık soyadını kullanamayacağı öngörülmüştü.

Bu durumda da yeni düzenleme taslaktaki haliyle yasalaşırsa mevcut düzenlemeden farklı olmayacağı gibi, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı amacına da uygun olmayacaktır.

Çünkü Anayasa Mahkemesi eşitlik kuralı gereği, kadın evlenmeden önceki soyadını, tek soyad olarak evlendikten sonra da kullanabilir kuralının önünü açmıştı.

Ancak 10/12/2023 günlü Milliyet Gazetesinde yer alan Ayşegül Kahvecioğlu’nun haberi ve bunu kaynak gösteren haberlere göre Adalet Bakanlığı tarafından son hali verilmek üzere Cumhurbaşkanlığı Külliyesine gönderilen taslakta yer alan düzenlemeye göre: 24 Ocak 2024 tarihi itibarıyla evlenen kadınlar, eşinin soyadı yerine artık yalnızca kendi soyadını taşıyabilecek.

KADININ SOYADI HAKKINDAKİ YARGI KARARLARI

Evli kadının soyadı konusu 1995 yılında 29865/96 başvuru sayılı Ünal Tekeli-Türkiye davası ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine taşınmıştır. AİHM bu davada 16/11/2004 günlü yargısı ile TMK 187. madde düzenlenmesini taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bularak Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine ihlal kararı vermiştir.

Ünal Tekeli-Türkiye davasında AİHM gerekçesinde şöyle denilmişti: “Başvuranın yaptığı şikayet, evli kadınların evlendikten sonra yalnızca kızlık soyadlarını yasal olarak kullanamamalarına karşın evli erkeklerin evlenmeden önce önceki soyadlarını kullanabilmeleri hakkındadır. Bu durumun benzer konumdaki kişiler arasında cinsiyete dayalı “farklı muamele” olduğu kuşkusuzdur ve AİHM’sinin 8. maddesi (özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı) ile birlikte düşünüldüğünde 14. maddenin (ayrımcılık yasağı) ihlal edildiğine karar vermiştir.”

Bu karardan sonra tartışmalar daha da yoğunlaşmış ancak kadının soyadını düzenleyen TMK 187. maddesinin yürürlükte olmasından ötürü açılan davalar kabul edilmemiş, kabule ilişkin kararlar ise Yargıtay tarafından bozulmuştur.

Bu davalardan birinde Sevim Akat Eşki adlı bir kadın evlendiği için eşinin soyadını almak zorunda kaldığını, bunun İnsan Haklarına ve eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek eşine ait soyadının kaldırılması için dava açmış ancak davası ret edilmiş ve karar Yargıtay tarafından da onaylandığı için iç hukuk yollarını tüketerek Anayasa mahkemesinde bireysel başvuru hakkını kullanmıştır. Çünkü artık Anayasada yapılan değişiklik ile Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu kabul edilmiştir.

Açtığı davayı kaybeden Sevim Akat Ekşi’nin bireysel başvurusu üzerine Anayasa mahkemesi bu kez 19/12/2013 günlü ve 2013/2187 sayılı kararı ile başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların kabulüne ve TMK 187. madde hükmü nedeni ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi bu kararında; TMK m.187’nin AİHS’nin ayrımcılık yasağı getiren 14. maddesine ve Anayasanın kişi dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı düzenleyen 17. maddesine aykırı olduğunu kabul etmiştir.

Anayasa Mahkemesi ayrıca uluslararası sözleşmelerin erkek ve kadının evlilik sonrasında soyadları bakımından eşit haklara sahip olmasını öngören hükümleri ile evli kadının kocasının soyadını kullanması zorunluluğunu öngören iç hukuk düzenlemelerinin aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle Anayasanın 90. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınmasının gerektiğini, bu itibarla başvurucular hakkında 4721 sayılı Kanun’un 187. maddesinin uygulanmasının kanunilik ilkesiyle bağdaşmadığını ve ihlale yol açtığını belirtmiştir İşte bu gerekçeye göre kimi hukukçular da TMK 187. maddesinin üstü örtülü olarak (zımnen) kaldırılmış olduğu görüşünü paylaşmışlardır.

30 Eylül 2015 günlü kararında ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/2-889 esas ve 2015/2011 sayılı kararı ile evli kadının evlilik birliği içinde yalnızca kendi soyadını kullanmasının bir insan hakkı olduğuna, bu hakkın kadın ve erkek arasında eşit şekilde uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Ancak TMK 187. maddesi iptal edilmediği ve yürürlükte olduğu için her kadının evlilikle aldığı soyadını iptal etmesi için dava açması gerekmekteydi.

Anayasa Mahkemesinin 22 Şubat 2023 günlü kararı ile Türk Medeni Kanunu’nun “Kadının soyadı” başlıklı 187. maddesinde yer alan ve evlenen kadınların yalnızca evlenmeden önceki soyadlarını kullanmalarını engelleyen hükmü eşitliğe aykırı bularak iptal ettiği kararın aykırı oylarından biri kamuda çok tartışılmıştı. Karara aykırı oy kullanan bir AYM üyesi şöyle demekteydi;

“Kadın-erkek eşitliği modern hurafelerden biridir... Kısacası kadın erkek arasında yaratılış gerçekliği olarak yapısal eşitsizlik vardır. Bu durum genel olarak toplumda konumları itibarıyla kadın ve erkeğin eşitliğine engel olarak görülmektedir..”

AVRUPA'DAKİ DÜZENLEMELERDEN ÖRNEKLER

Medeni kanunumuz kabul edilirken kaynak aldığımız İsviçre Hukukunda da 1 Ocak 2013 yılına kadar geçerli olan düzenlemeye göre de; erkeğin soyadı, aile adı olarak kabul edilmişti. Ancak bu düzenlemeye göre eşler evlenmeden önce birlikte ilgili yönetime dilekçe vererek evlenmekle birlikte, kadının soyadını kullanmak istediklerini bildirme hakkına sahipti. Bizim yasamızda bu kurala yer verilmemişti.

İsviçre Medeni Kanunu 1 Ocak 2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 30 Eylül 2011 tarihinde ise kadının soyadında yaşanan sorunları aşmak için: “Eşler kendi soyadlarını korurlar. Ancak nişanlılar nüfus müdürlüğüne başvurarak, erkeğin veya kadının bekarlık soyadını ailenin ortak soyadı olarak kullanmak istediklerini bildirebilirler. Eşler kendi adlarını korudukları takdirde, doğan çocuklarına verecekleri soyadını kendileri kararlaştırabilirler. Haklı nedenlerin varlığı halinde nüfus müdürlüğü eşleri bu yükümlülükten kurtarabilir.” kuralını kabul etmiştir.

Alman Medeni Kanunu’nun 1355. maddesi uyarınca, evlenecek eşlerin kural olarak öncelikle ortak bir aile adı belirlemeleri gerekmektedir. Eşler, nüfus müdürlüğüne yapacakları bildirim ile her birinin doğumla aldıkları soyadını ya da bildirim yaptıkları tarihteki soyadını aile adı olarak seçebilmektedirler. Bu seçim, nüfus kütüğüne kayıt edilmek koşuluyla evlenmeden sonra da yapılabilmektedir. Eşlerden birinin soyadının aile soyadı olarak belirlenmesi halinde diğer eşin, doğumla aldığı soyadını veya aile soyadının bildirimi tarihindeki soyadını aile adının önünde veya arkasında kullanması nüfus müdürüne yapılacak bildirimle süreye bağlı olmaksızın mümkün kılınmaktadır. Soyadı birden çok isimden oluşuyorsa yalnızca biri eklenebilmektedir. Eşler ortak bir aile adı belirlememişler ise, evlendikleri sırada kendilerine ait olan soyadını kullanmaya devam etmektedirler.

Görüldüğü gibi her ne kadar kural olarak bir aile adı belirlenmesi gerekmekte ise de eşler bu hususta zorunlu tutulmamış ve Alman  Medeni Kanunu 135. maddesi eşlerin soyadı seçiminde kadın-erkek eşitliğini göz önünde tutarak özgürlükçü bir yaklaşım benimsemiştir.

İspanya hukukunda eşler evlendikten sonra ortak bir soyadı belirleyebilmekte veya kendi soyadlarını kullanmaya devam edebilmektedirler.

Fransız hukukuna göre, eşler evlendikten sonra kendi soyadlarını taşımaya devam edebilecekleri gibi, isterlerse birbirlerinin soyadını da alabilmektedirler. Ayrıca eşler diğer eşin soyadının önünde veya arkasında kendi soyadlarını kullanabilmektedir.

Avrupa’nın diğer birçok ülkesinde de evlilikte ortak soyad kullanma kuralı kaldırılmıştır. Yani eşler isterlerse ortak bir aile adı kullanabilecekleri gibi isterlerse kendi soyadlarını da kullanabilirler.

Yeni yapılacak düzenlemede Anayasa Mahkemesinin ve A.İ.H.M’nin görüşleri doğrultusunda ülke gerçekleri de göz önünde tutularak diğer seçenekler arasında, soyadının değişmezliği ilkesine de mutlaka yer verilmesinin sorunun çözümde büyük katkı sağlayacağı ve kadın-erkek eşitliği konusunda eşitliği sağlama konusunda çağdaş bir kilometre taşı olacağı görüşündeyiz. 

*Emekli İstanbul Hakimi