Anayasa Mahkemesi'nin KHK(lı)’larla imtihanı

Ali Ekrem Balkan*

15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonra ilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) kapsamında birçok kanun hükmünde kararname (KHK) çıkarıldı. Bu KHK’ler olağanüstü döneme ilişkin geçici tedbir alma yetkisinin kapsamını fazlaca zorlayan hükümler içerdi. Bu hükümler ile doğan sonuçların en önemlilerinden biri kuşkusuz, sayıları yüz binleri bulan kamu görevlisinin görevlerinden ihraç edilmesi oldu. Kamu görevinden çıkarılan kişiler ayrıca bir daha kamu hizmetinde istihdam edilememe, pasaportlarının iptal edilmesi gibi birçok ilave yaptırımla karşılaştı. Kısaca “KHK’lı” olarak adlandırılan eski kamu çalışanlarının hak arayışları birçok kez hayal kırıklığı ve başarısızlıkla sonuçlandı. Anayasa Mahkemesi’nin “KHK’lı” meselesinde takındığı tutum geçtiğimiz dört yıl içerisinde her zaman büyük önem arz etti ve etmeye de devam ediyor.

OHAL döneminde çıkarılan KHK’ler öncelikle iptal davası yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne götürüldü. Zira bu kararnameler OHAL’in süresini aşan, OHAL ilan edilmesine sebep olan olaylarla ilgisi olmayan orantısız hükümler içeriyordu. Anayasa Mahkemesi, OHAL KHK’lerinin anayasaya aykırılık iddiasıyla iptal davasına konu edilemeyeceğine ilişkin Anayasa hükmüne dayanarak bu başvuruları reddetti. Böylelikle Yüksek Mahkeme, içeriğine bakarak bir kararnamenin OHAL KHK’si vasfında olup olmadığına karar verdiği ve bu kapsamda sınırlı bir denetim yaptığı istikrar kazanmış içtihadını terk etmiş oldu. Yeni içtihat, şeklen OHAL KHK’si formunda oldukça hiçbir şekilde bu kararnameler üzerinde norm denetimi yapılamayacağı anlamına geliyordu.

Aynı mesele bu kez bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesi önüne geldi. Görevlerinden ihraç edilen kişiler öncelikle idari yargı mercilerine başvurarak aleyhlerindeki işlemin iptali talebiyle dava açtılar. Gelgelelim OHAL KHK’lerinin kişilerin kamu hizmetinden ihraç edilmesine ilişkin hükümleri, hukuki sonuçları itibariyle bir idari işlem sonucu doğurmuş olmalarına rağmen şekli bakımdan hala kararname hükmü niteliği taşımaktaydılar. Bu nedenle de ortada idari davaya konu olacak bir idari işlem olmadığından idare mahkemeleri davaları usulden reddettiler. Bu kararlar istinaf mercilerince onanarak kesinleşti ve ilgililer bu defa bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurdular. Binlerce başvuru incelemeye alınmaksızın beklerken yeni bir KHK ile OHAL Komisyonu kuruldu ve bu dosyalarda etkili iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle ret kararı verildi. Şimdi, yüz binlerce dosya yargı mercii mi yoksa idari denetim makamı mı olduğu belli olmayan OHAL Komisyonu tarafından inceleniyor. Ret kararı verilenlerin yine idari yargı mercilerine başvurması gerekiyor. Fakat bu sefer idare mahkemeleri davayı esastan inceleyecek zira OHAL Komisyonu kararları idari işlem niteliği taşıyor. Usul kanunları gereğince tanık dinleme imkânı olmayan idare mahkemelerinin idari kurum kanaati ile ihraç edilenlere ilişkin nasıl etkili bir inceleme yapacağı sorusu bir muamma. Ayrıca 3 yıldır halen sonuçlanmayan Komisyon başvurularının ilk derece ve istinaf incelemesinden sonra tekrar Anayasa Mahkemesi önüne gelmesinin çok uzun yıllar alacağını kestirmek zor değil.

Hikâyenin buraya kadar olan kısmı aslında bilinen bir süreç ve fazlasıyla tartışmaya konu oldu. Anayasa Mahkemesi’nin KHK’lı meselesi ile olan serüveni başka bir koldan devam ediyor. OHAL KHK’leri meclis tarafından görüşülerek kabul edildi ve kanunlaştırıldı. Doktrinde, zaten geçici tedbirler içermesi gereken bu kararnamelerin hiçbir şekilde kanunlaşamayacağı ya da kanunlaşsa dahi ancak OHAL Kanunu niteliği taşıyacağı ve olağan dönemde hüküm doğurmayacağı gibi önemli görüşler ileri sürüldü. Fakat bu görüşlerin hiçbiri dikkate alınmadı ve OHAL döneminde yürürlüğe konulan KHK’ler olağan kanun olarak yürürlüğe sokuldu. OHAL zırhından kurtulan bu kararnameler olağan dönem kanunları olarak iptal davası ile tekrar Anayasa Mahkemesi önüne getirildi. Anayasa Mahkemesi bu davalarda birtakım kararlar vermiş olmakla birlikte yüz binlerce kişinin kamu görevinden ihracına ilişkin hükümlerle ilgili henüz bir karar vermiş değil.

Anayasa Mahkemesi kanunlaşan OHAL KHK hükümlerini incelerken düzenlemenin sonuç doğurduğu zamana ve niteliğine ilişkin ikili bir ayrım yapıyor. Şayet getirilen düzenleme olağanüstü hâl dönemi ile sınırlı sonuçlar doğuruyor ve OHAL ilanını gerektiren tehditlerin ortadan kaldırılmasına yönelik hükümler içeriyorsa Mahkeme, hakların olağanüstü dönemde sınırlanması rejimini düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında inceleme yapıyor. Eğer iptali istenen hüküm, olağanüstü hali aşan ve olağan dönemde de etkili olan sonuçlar doğuruyor veya OHAL ilanını gerektiren durumları ortadan kaldırmaya matuf değilse Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanması gündeme gelmeyecek, hak ve hürriyetlerin olağan dönemde sınırlanması rejimini düzenleyen 13. madde ve Anayasa’nın diğer hükümlerine göre inceleme yapılacak.

Anayasa Mahkemesi kararlarında yaptığı bizatihi bu ayrım ile dahi, OHAL döneminde çıkarılan KHK’lerin OHAL ile hiçbir ilgisi olmayan ve OHAL süresini aşan düzenlemeler getirdiğini fakat bu kararnameler kanunlaşmadıkça bu hukuksuz duruma ilişkin hiçbir denetim yapamayacağını kabul etmiştir. Yani OHAL KHK’leri meclis tarafından kabul edilerek kanunlaşmadığı müddetçe Anayasa’nın 15. maddesinde olağanüstü dönem için öngörülen kısıtlamalar hiçbir şekilde uygulanamayacaktır. Başka bir deyişle Anayasa’nın olağanüstü dönemler için sınırlama getiren 15. maddesi, olağanüstü hâl sona erse bile kararnameler yasama organı tarafından kabul edilmedikçe hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Bu yoruma sebebiyet veren şey, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsi geçen dramatik içtihat değişikliğidir. Hak ve özgürlüklerin serbestçe sınırlandırıldığı ve durdurulduğu olağanüstü dönemde çıkarılan kararnamelerin, zaten az olan kısıtlamalar dahi göz ardı edilerek hiçbir şekilde denetlenmemesi, tamamen hukuk düzeni dışında bir rejim doğurmaktadır.

Peki Anayasa Mahkemesi kamu görevlilerinin ihracı konusunda nasıl bir karar verecek? İhraca ilişkin kararname hükümlerinin OHAL dönemini aşan sonuçlar doğurduğu açık. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun sıkıyönetim dönemindeki tedbirlerin bu dönemle sınırlı olarak uygulanmalarına ilişkin meşhur 1402’likler kararı birkaç vicdanlı hukukçunun yazılarında yer bulmaktan öteye gidemedi ve bu dönemde uygulanması hiçbir şekilde söz konusu olmadı. Kamu görevinden çıkarılan kişiler için ek olarak öngörülen bir daha kamu hizmetinde istihdam edilememe, pasaportlarının iptal edilmesi gibi tedbirler de hiçbir kesintiye uğramadan uygulanmaya devam ediliyor. Şu durumda KHK’lerin kamu görevinden çıkarılmaya ve buna bağlanan ek yaptırımlara ilişkin hükümlerinin olağan dönemde çıkarılmış kanun hükmü olarak değerlendirilmesi gerekiyor. Bu düzenlemeler olağan dönemdeki hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması rejimine ve Anayasa’nın diğer ilgili hükümlerine göre anayasallık denetimine tabi olacak.

Bu durumda gündeme gelen sorular şunlardır: Yasama organı çıkardığı bir kanun ile terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunu kabul ettiği binlerce insanı, hiçbir şekilde savunma imkânı verilmeden ve olağan disiplin soruşturması veya ceza yargılaması yürütülmeksizin, bir daha hiçbir kamu hizmetinde istihdam edilmemek üzere kamu görevinden çıkarabilir mi? Aynı kanun ile bu kişilerin pasaportları iptal edilebilir mi? Bu kanuni düzenlemeler olağan dönemde Anayasa’ya uygun olur mu? İşte Anayasa Mahkemesi’nin yapacağı denetimde bu sorulara cevap vermesi gerekiyor. Söz konusu kararnamelerin ilk bakışta birçok yönden Anayasa’ya aykırılık taşıdığını belirtmek gerek.

-Anayasa hükmü gereğince kamu görevlilerine savunmaları alınmaksızın disiplin cezası dahi verilemezken, kanunlaşan KHK hükmü ile disiplin hukukunun tüm güvencelerinden yoksun olarak ve savunma alınmadan kişiler kamu görevinden çıkarıldı.

-Hak arama hürriyeti gereğince herkes, hakkında sonuç doğuran tasarruflar için dava açarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip iken, kişilerin gerek OHAL KHK’sine gerekse de bunların kanunlaşmış haline doğrudan dava açma imkânları bulunmuyor. OHAL Komisyonu bir yargı mercii olmadığı gibi işlemlerine karşı idari yargıda açılan davalar da etkili bir başvuru yolu değil.

-Bu kararnamelerde mahkûmiyet veya disiplin cezası olmaksızın kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmeleri yasaklandı. Bu karar gereğince kamu görevinden çıkarılan kişiler bir daha başka bir kamu görevine giremiyor. Anayasa’nın 70. maddesi gereğince kamu hizmetine alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilmemesi gerekir. Hiçbir ceza mahkumiyeti ve disiplin soruşturması olmaksızın terörle bağlantılı kabul edilmek kamu görevine girmek için bir engel oluşturabilir mi?

-Kamu hukukunun en muğlak terimlerinden olan kamu hizmeti kavramıyla kişilerin doğrudan kamu görevine dönmek bir yana, hiçbir şekilde kamu hizmeti sayılan alanlarda çalışmamaları sağlanıyor. Hukuk mezunu olan kişilere avukatlığın kamu hizmeti olduğu ileri sürülerek avukatlık ruhsatı verilmediği gibi eskiden polis olarak görev yapan kişilerin özel güvenlik görevlisi olmalarına müsaade edilmiyor. Anayasa’nın 48. maddesi gereğince herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olmasına rağmen bu özgürlüğün hiçbir anlamı bırakılmadı.

-Kamu görevinden çıkarılan kişilerin pasaportları iptal edilerek yurt dışına çıkmaları sınırlandı. Teknik olarak bir yurtdışına çıkış yasağı olmamakla birlikte hiçbir adli tedbir olmaksızın pasaportların iptal edilmesinin seyahat hürriyetini önemli ölçüde sınırladığı açıktır. Oysa Anayasa’nın 23. maddesi gereğince yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir. Hiçbir yargı kararı olmaksızın pasaportun iptal edilmesi açık bir şekilde Anayasa’ya aykırılık arz ediyor.

-Yukarıda sayılan yaptırımların neredeyse tamamı, aslında kişilerin ceza yargılaması sonucu aldıkları mahkumiyetlerin bir sonucu olarak doğar. Ceza soruşturma ve kovuşturması sırasında yurtdışına çıkış yasaklanabilir, mahkûmiyet nedeniyle kişiler belirli görevleri yapmaktan alıkoyulabilir, bir daha kamu görevine giremeyebilirler. Oysa kanunlaşan OHAL KHK’leri ile ceza yargılamasına ihtiyaç olmaksızın ilgililer hakkında mahkûmiyetle doğan sonuçlar uygulanıyor. Başka bir deyişle kişiler yargılanmadan suçlu kabul ediliyor ve suça bağlanmış yaptırımlarla karşılaşıyorlar. Anayasa’nın 15. maddesi gereğince savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde dahi suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. Yani KHK’ler olağanüstü halde dahi yasaklanmış bir durumu kişiler için olağan dönemde sürekli biçimde geçerli hale getiriyor.

Anayasaya aykırılık bahsi daha ayrıntılı olarak izah edilebilir ve uzatılabilir. Açık olan şudur ki kişilerin bu şekilde bir daha geri dönmemek üzere kamu görevinden çıkarılmaları ve buna bağlı ek yaptırımlar olağanüstü dönemde dahi Anayasa’ya aykırıyken, olağan dönemde evleviyetle Anayasa’ya aykırıdır. Daha önce iki defa önünden uzaklaştırdığı mesele yine dönüp dolaşıp Anayasa Mahkemesi’nin ellerine düşmüştür. Anayasa Mahkemesi bu duruma izin verebilir mi? Gerçekten yüz binlerce insanın listeler halinde sivil ölüler haline getirilmesini Anayasa’ya uygun bulabilir mi? Anayasa Mahkemesi’nin son dönem içtihadı kendisinden insan hakları ve hukuk devleti adına ümitli olmayı engelleyecek bir niteliktedir. Fakat yüz binlerce insanın hayatlarının gerçek anlamda mahvedilmesini engellemek mesuliyeti Yüksek Mahkeme yargıçlarına aittir. Bunu hatırlatmak ve talep etmek de biz vatandaşların hakkıdır.

*Avukat