Kadına şiddet, çocuğu istismar ve bir çağrı

Ali Güzel*

Toplumsal cinsiyet eşitsizliğine, kadına yönelik erkek şiddetine, erkeğin de, kadının da, giderek toplumun da ruh sağlığını bozmada ağırlıklı bir faktör olan erkek egemenliği zihniyet ve kabulüne karşı çıkarak bireysel ve toplumsal anlamda uygar, adil ve nihayet mutlu bir yaşam uğruna mücadele eden yiğit kadınları ve onların sözcüsü oldukları sessiz, çilekeş ve onlar gibi yiğit kadınları saygı ile selâmlıyorum. Süregelen mücadelelerin billurlaşmış ürünü sayılabilecek ve İstanbul’da oluşturulduğu ve Türkiyeli kadınların önemli katkılarını içerdiği için de ülke adına övünç vesilesi sayılması gereken Avrupa Konseyi İstanbul Sözleşmesi'ne emeği geçenlere de şükranlarımı sunuyorum.

Bu arada 2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun çocuğu cinsel yönden istismar suçunu düzenleyen 103'üncü maddesi ile ilgili af veya cezayı etkisiz kılma yönündeki niyet ve girişimlere karşı tepkileri ve özellikle birçok kadın örgütünün oluşturduğu TCK 103 Çocuk İstismarı Affına Karşı Kadın Platformu'nun çabalarını ve açıklamalarını takdirle karşılıyorum. Bunun yanında, “reşit olmayanla cinsel ilişki” yi düzenleyen 104'üncü madde ile ilgili bir konuyu da tüm demokratların dikkatine sunmak ve çağrıda bulunmak istiyorum:

Bilindiği üzere 103'üncü madde; “a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar” olarak tanımladığı “çocukların cinsel istismarı”nı konu etmektedir.

Çocuk Koruma Kanunu'na göre on sekiz yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğunu akılda tutalım.

“Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104'üncü madde ise cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin eylemini konu etmektedir ki, bu konu, 1926 tarih ve 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu'nun 416'ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ''Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunanlar, fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.'' şeklinde düzenlenmiş ve takibi için şikâyet şartı koşulmamıştı, istisnasız olarak re’sen takibi gerekiyordu.

Yeni TCK'nin “Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104'üncü maddesinin ilk şeklinde konu şöyle düzenlenmişti: “Madde 104 - 1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. 2) Fail, mağdurdan beş yaştan daha büyük ise şikâyet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat arttırılır.''

Görüldüğü üzere; eski kanunun 416'ncı maddesinin üçüncü fıkrası, suçun takibini şikâyete bağlı kılmadığı gibi mağdur ile sanığın yaşları arasındaki farkı da önemsememiş iken; yeni kanunun 104'üncü maddesinin birinci fıkrası suçun takibini şikâyete bağlamış, ikinci fıkrası ise failin mağdurdan beş yaştan daha büyük olması halinde şikâyet koşulunu aramamış ve cezanın arttırılacağını buyurmuştur.

Bunun üzerine çeşitli yer ceza mahkemeleri anayasanın kanun önünde eşitliğe ilişkin 10'uncu, aile birliğinin korunmasına ilişkin 41'inci maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek yeni Türk Ceza Kanunu'nun 104'üncü maddesinin ikinci fıkrasının iptali için başvurdular. Anayasa Mahkemesi özetle; gerek suçun takibi, gerekse cezanın miktarı bakımından; mağdur ile sanığın yaşları arasındaki farkın az veya çok olmasına göre farklı kurallar konulmasının; anayasanın 2'nci maddesinde yer alan ve bünyesinde adalet ve ölçülülük kavramlarını barındıran hukuk devleti ilkesine ve 10'uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle 104'üncü maddenin ikinci fıkrasının iptaline karar verdi. (23.11.2005 gün ve 2005/103E, 2005/89K, RG: 25.2.2006)

Yüksek Mahkemenin ummadığım bu kararının yayımlanmasından sonra 1 ve 2 Mart 2006 günlerinde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan “İki Yanlış Bir Doğruyu Götürdü” başlıklı yazımda iptal kararını eleştirmiştim. Ayrıntısı o yazımda bulunan düşüncem özetle şöyledir:

104'üncü maddenin gerekçesi ''Madde metninde, reşit olmayan kişiyle cinsel ilişkide bulunmak, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır'' cümlesinden ibaret olup, herhangi bir açıklama içermemektedir.

Görüldüğü gibi, kanunumuz on sekiz yaşından küçük olan ve reşit bulunmayan mağdurun cinsi münasebete rızasını suçun oluşmasına engel kabul etmeyerek mağdur çocuğu koruma gereğini ön planda tutmuş, ancak öyle anlaşılıyor ki cinsi münasebete hukuken geçerli rıza yaşının küçültülmesi yönünde bazı ülkelerdeki (Almanya, Avusturya, İngiltere, İtalya'da 14; Danimarka, Fransa, İsveç'te 15) (1) durum ve eğilime yaklaşarak; -rıza yaşını küçültmemekle birlikte- yaşları birbirine yakın çocukluk ve gençlik çağlarını yaşayan sanık ve mağdurlara bir hoşgörü kapısı aralayıp suçun takibini şikâyete bağlı kılmıştır. Bu, belirtilen nedenlerle, anlaşılabilir bir durumdur. Kanun koyucu, mağdurdan beş yaştan daha büyük yaştaki sanığa aynı hoşgörüyü göstermemiş ve bu sanığın cezasının arttırılacağı ve şikâyet koşulunun aranmayacağı kuralını getirmiştir ki, kanımca doğru yapmıştır. Gerçekten, fizyolojik ve psikolojik gelişim düzeyleri, hayat deneyimleri itibarıyla yaşları birbirine yakın olan çocuk veya gençlerin eylem ve durumları ile, daha fazla hayat deneyimi olan ve bir çocuğun rızasını elde etmeye daha muktedir bulunan, örneğin otuz, kırk, elli… yaşındaki sanığın eylem ve durumunun farklı değerlendirilmesinde isabet vardır. Farklı durumdaki kişilerin farklı kurallara tabi tutulmalarında kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Diğer yandan, kanun koyucunun suçun takibi usulünde, cezanın belirlenmesinde ve arttırılmasında gözettiği ölçütlerde, takdir yetkisini aşarak ve ölçüsüz davranarak hukuk devleti ilkesine aykırı bir düzenleme yaptığını kabule elverişli bir durumun da bulunmadığı düşüncesindeyim.

104'üncü maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin aile birliğinin korunmasına olumsuz etki yaptığını söylemek de isabetli değildir. Çocuğun rızasıyla cinsi münasebet yapan ve çocuktan beş yaştan daha büyük yaşta olan sanığın o çocukla resmi nikâh yapıp evlenmesi, hiçbir şikâyetin bulunmaması ve mutlu birlikteliklerinin sürmesi halinde dahi, 104'üncü maddenin ikinci fıkrası nedeniyle, sanık eşin mahkum olup ceza çekeceği ve böylece aile birliğinin zarar göreceği ifade edilip anılan fıkranın iptali isteniyordu. Oysa bu noktada bir aile mağduriyeti düşünülse bile giderici başka yol aranabilirdi ve bulunurdu. Yazı sınırını aşacağı için bu açıdan sözü uzatmak istemiyorum, ancak her platformda tartışılmasını arzu ederim.

Fakat her halde çözüm 104'üncü maddenin ikinci fıkrasını ortadan kaldırmak olmamalıydı. Bu madde ve fıkra kapsamında cinsi münasebet yapanlar, daha sonra birbirleriyle evlenen kişilerden ibaret değillerdir. Mağdurla evlenmeyen veya esasen evlenmeyi düşünmemiş olan veya evlenmeleri mümkün olmayan sanıklar bu kapsamdaydılar. Dahası, anasız, babasız, kimsesiz, güvencesiz, yoksul olan, belki de sokaklarda yaşayan, toplumca genellikle güvenilmez statüde kabul edilen, kuşkuyla bakılan ve bu ekonomik, sosyal ve kültürel durumları itibarıyla devlet katında şikâyet yolunu yordamını bulmakta zorlanan, çeşitli sebep ve yöntemlerle şikâyetten kolaylıkla vazgeçirilmesi ihtimali bulunan mağdur çocuklarla (livataya maruz kalmış erkek çocukları da hatırda tutalım) cinsi münasebet yapan sanıklar dahi bu fıkra kapsamında idiler. Bu nedenle; mağdur çocukla evlenen sanığın durumunu kurtarmanın çaresini 104'üncü maddenin ikinci fıkrasını iptal etmekte aramak kanımca yanlış olmuştur.

Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş bir kuralın yasama organınca tekrar konulmasına pozitif hukukta bir engel bulunmamaktadır. Ancak hukukta istikrar gereği ve yasama organı ile anayasa yargısı arasında çatışmaya yer vermemek açısından, iptal edilmiş kuralın tekrar konulmasından bir süre geri durulması anlaşılabilir bir durumdur. (Nitekim özellikle son yıllarda istisnaları bulunmakla birlikte; yasama organınca, iptal kararlarını kabullenme ve iptal edilmiş bir kuralı tekrar oluşturup yürürlüğe koymaktan sakınma yönünde bir geleneğin oluştuğundan söz edilebilir.) Bu “bir süre”nin, toplum yaşamındaki gelişme ve değişmelerin doğuracağı ihtiyaçlara göre “makul” bir süre olması gerektiğini ve her halde, itiraz yoluyla iptal başvurusunun esastan reddine dair kararın yayımlanmasından itibaren on yıl geçmeden tekrar başvuru yapılamayacağına dair Anayasa'nın 152/4., 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun'un 41/1'inci maddelerindeki kuralı da gözeterek en çok on yıl olarak kabul edilebileceğini düşünüyorum. Ve bu noktada Atatürk’ün Dumlupınar zaferinin ikinci yıldönümü nedeniyle 30.8.1924 tarihinde yaptığı ve bence muhteşem bir hitabet örneği olduğu kadar hayatın diyalektiğini de dile getiren konuşmasının bir cümlesini anmakla yetiniyorum: “Hayat ve maişete hakim olan ahkamın(hükümlerin, kuralların), zaman ile tagayyür(başkalaşma, değişme), tekâmül ve teceddüdü(yenilenme) zaruridir.”

İptal kararından sonra çıkarılan 18.6.2014 tarih ve 6545 Sayılı Kanun birinci fıkradaki hapsi “iki yıldan beş yıla kadar” olarak değiştirmiş, ikinci fıkrayı aşağıdaki şekilde düzenlemiş ve yine aşağıdaki üç numaralı fıkrayı eklemiştir. (Anlatmak istediğim konuyla doğrudan ilgisi bulunmamakla birlikte, birinci fıkradaki hapsin asgari sınırı iki yıla çıkarılırken suçun takibinin hâlâ şikâyete tabi bırakılmasının -şikâyete tabi suçların hapis cezalarının asgari sınırı genellikle altı ay veya daha az bir süreden başlamaktadır- şikâyet veya daha sonra vazgeçme konularında ahlak sınırlarını zorlayan birtakım pazarlıklara kapı açabileceğini belirtmeden geçemiyorum.)

“Fıkra (2) (İptal: Ana.Mah.nin 23/11/2005 tarihli v E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Fıkra (3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.”

Böylece, iptal edilmiş olan kural halen tarihe terk edilmiş durumdadır. Oysa kız olsun, oğlan olsun, on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış, ergenliğe henüz adım atmış (Yukarıda gelişigüzel örneklediğim üzere çeşitli ekonomik, sosyal, kültürel konumda olabilecek) çocuğun çeşitli duygularını, heveslerini, özlemlerini kolayca sömürerek rızasını elde eden ve mağdur çocuğun yaşından çok büyük yaşlarda olan sanıktan kamunun davacı olması için kişisel şikâyetin şart koşulması, vicdanî ve ahlâkî olmadığı gibi ulusal ve uluslararası hukuktaki çocuğun korunması ilkesine de uygun düşmemektedir. Kısaca arz ettiğim bu nedenlerle, iptal edilmiş kuralda olduğu gibi, mağdur çocuktan beş veya takdir edilecek başka bir rakamdan daha büyük yaşta olan sanığın yargılanması için şikâyet koşulunun aranmayıp kamuca re’sen dava edilmesi ve aşırı yaş farkının cezayı arttırma nedeni sayılması kuralının konulması gerektiğini düşünüyor; yasama organının, siyasî partilerin, sivil toplum kuruluşlarının ve tüm toplumun değerlendirmelerine sunuyorum.

(1) Bkz. Kadına Yönelik Cinsel Şiddete Karşılaştırmalı Hukukun Yaklaşımı, İstanbul Barosu Kadın Hakları Uygulama Merkezi, İstanbul 2002, s. 18 (Avukat Gül Erman'ın Sunumu).

*Anayasa Mahkemesi Emekli Üyesi