Neden 'cinsel özgürlük' değil de 'cinsel dokunulmazlık' tercih edildi?

Güzide Öjeni Çoban*

Cinselliğe dair kavramlar günümüzde hızla dönüşmekte. Bu dönüşümler tüm dünyada kendini gösteren kadın ve LGBTİ+ hareketinin önemli bir kazanımı. Son şekliyle cinsellik hukuki anlamda, kişisel bir alanda ve kişinin özgürlükleri arasında onun onurunun parçası olarak kabul görmekte. 

1960’lardan itibaren cinselliğin yalnızca ilişkilenme veya üreme vazifesinde olan bir kavramdan öte, iktidarın baskı aracı olduğu ortaya konmaya başladı. Zaman içinde cinselliğin yalnızca tıp bilimi ile açıklanamayacak kadar girift, yani kültürel, dinsel, ahlaki birçok unsurla iç içe geçmiş olduğu ortaya çıkarıldı. Tüm bu gelişmeler ve değişimlerin hukuka yansıması oldukça etkileyici oldu. Hem Avrupa hem Amerika ve diğer birçok demokratik ülkede cinselliğe dair düzenlemelerin kişinin diğer hak ve özgürlüklerine sağlanan korumalara nazaran son derece geç gelişim gösterdiğini söylemek mümkün. Bunun sebebi neydi? Elbette her zaman politikti yanlışlıkla imtiyazları kaybetme korkusu her zaman oldu. Hukukun dogma yapısı, insan hakları eleştirileriyle, “cinsel özgürlük” dışında, büyük yol kat etti. En azından 1990’ların başından itibaren denilebilir ki, Avrupa Ceza Kanunları’nda cinsel saldırı suçları, kişiye karşı suçlar arasında ve “cinsel özerkliğe” veya “cinsel özgürlüğe” karşı suçlar şeklinde düzenleme bulmaya başladı. Ve bu düzenlemelere değin uzun teorik tartışmalar yürütüldü. 

Ülkemizde cinsel saldırı suçları nihayet 2004 yılında 5237 Sayılı Kanun ile kişilere karşı suçlar arasına dahil edildi. Önceki düzenlemede cinsel saldırı suçları, birçok ülkeyle benzer şekilde “genel adaba ve aile düzeni aleyhine suçlar” arasında yer almaktaydı. Haliyle hukukun koruduğu varlık veya menfaat önceki kanunda “genel adap ve aile düzeni”ydi. Kişiye karşı suçlar arasında düzenlenmesi bir kazanımdı. Fakat ceza hukukumuzda hâlâ “cinsel özgürlük” ifadesini görmemekteyiz. Ne kanun tasarısı ne kanunun kendisi ne de gerekçesinde... Bunun yerine “cinsel dokunulmazlık” ifadesi tercih edilmiş. Bu kullanım bilinçli. Kanun koyucunun “cinsel özgürlük” kavramından imtina etmesinin özel bir sebebi olmalı. Nitekim kanun tasarısı tartışmaları esnasında “cinsel özgürlük” kavramının neden kullanılmamış olduğu gündeme getirildiyse de, bu kavramı kullanmaktan kaçınmanın politik bir sebebi olduğu da alttan alta ifade edilmiştir. Peki nedir bu kavramın tehlikesi? Öncelikle hukuk ilmi tüm kavramların tanımlanmasını ister. Bunun sebebi açıktır, kurallar konulacaktır, var olan boşlukların bile tahminleri belirlenebilir olmak zorundadır. Hukuka, insanların itimatı olmalıdır. Özellikle ceza hukuku açısından kavramların tanımları özel önem teşkil eder. Çünkü bu kavramlara göre suçlar ve cezalar belirlenir. Burada bahsetmek gerekir ki, ceza hukukuna hâkim olan birtakım ilkeler bulunur. Bunlardan en önemlisi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”dir. Bu ilkeye göre kanunun açıkça suç saymadığı fiillerden dolayı kişi cezalandırılamaz. Yani kanun bize, neyi suç saydığını açıkça söylemeli, bu kesin şekilde belirlenebilir olmalı ki, kişi fiilin suç olduğunu önceden bilebilsin. Buradan yola çıkarak açıklamak gerekirse, kanun koyucu cinsel özgürlük kavramından çekinmektedir. Hatta cinsellik kavramından çekinmektedir. Bunun en önemli göstereni, yasa tasarısı hazırlanırken kavramlar üzerine yeterince tartışılmamış olmasıdır. Bu suçu oluşturan en önemli kavram olan “cinsellik” üzerine bir tartışma yürütülmemiştir. Oysa cinsellik kavramı aşikardır ki hukuki bir kavram değil. Doğrusu cinsellik, disiplinler arası tartışmayı gerektiren politik bir kavramdır. Hukukun bir kavramı tanımlamaya ihtiyacı varsa eğer, o halde tüm yöntemleri kullanarak bir tartışma yürütüp o kavrama yönelik ortak bir çözüme ulaşması beklenir. Fakat böyle bir yöntemin kullanılmadığını, getirilen önerilerin beyhude kaldığını görüyoruz. Yine tasarı hazırlanırken cinselliğin insan hakları hukuku açısından ne ifade ettiği üzerine bir çalışma yürütülmediği, buna ihtiyaç duyulmadığını görmekteyiz. Cinsellik bu derece muğlakken, bu kavramın özgürlüğü ile hiç uğraşmayalım dercesine cinsel dokunulmazlık kavramı tercih edilmiş. Oysa cinsel özgürlük kavramı cinsel dokunulmazlık kavramına nazaran kişiye daha geniş bir koruma sağlamaktadır. Cinsel dokunulmazlık denildiğinde kişiye yalnızca negatif yönüyle bir korunma sağlamaktadır. Cinsel özgürlük ifadesi ise; içinde hem cinsel dokunulmazlığı hem de kişinin cinselliğine dair her şeyi özgürce yaşamasının korunmasını içerir. Bu anlamda kişinin cinselliğine dair ifadeler, davranışlar kişinin cinsel özgürlüğü kapsamındadır. Kişinin cinsel yönelimini ifade edip, bunu özgürce yaşaması cinsel özgürlük kapsamındadır ve eğer buna karşı bir eylem varsa kişinin cinsel özgürlüğüne karşı suç işlenmektedir. Kanunlarımızla böyle bir özgürlüğün gerçekleşmesini amaçlamak bir yana neredeyse ülkemizde cinsel yönelimini ifade etmek suç gibi algılanmakta.

Dünyada artan şekilde cinselliğe dair suçların ayrı kanunlarda uzun çalışmalar sonucu düzenlendiği görülmektedir. Ülkemizde ise Ceza Kanununda yalnızca 4 madde ile cinsel özgürlüğe yönelik suçlar düzenlenmiştir. Kanunda yer alan ve suç sayılan birçok kavram ise tanımlanmamış ve yoruma açık halde yürürlüktedir. Ceza kanunumuzda yer alan cinsel özgürlüğe dair düzenlemelerin genel anlamda son derece yüzeysel ve muğlak halde olduğunu söylemek gerekir.

Bu muğlaklık adil olmayan sonuçlara yol açmakta. Hem cezasızlığın önlenmesi amacıyla hem de suçta ve cezada orantılılık ilkesi gereğince her şeyden önce bu kavramlardan korkmadan özellikle feminist ve queer literatürden faydalanarak, kavramların tanımlanmaya çalışması zorunludur. Demokratik ülkelerde cinsel özgürlüğün, kişinin çekirdek hak ve özgürlüklerinden olduğu ve kişinin onurunun parçası olarak kabul edildiğini, bu mevzuya çok yönlü bir perspektifle yaklaşıldığını görmeliyiz. Hem suç politikası hem de toplum yapısının değişmesi için en önemlisi mutlu insanlar için bu hazırlıklar ve çalışmalar şart. 

Yazıya dair bilgiler için kaynaklar;

• Türkan Yalçın “Türk Ceza Hukukunda Kadın”
• Nur Centel “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı Suçu ve Cinsel Suçlar Değişiklik Tasarısı’nın Değerlendirilmesi”
• Fahri Gökçen Taner “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar” doktora çalışması 
• Handan Sevük Yokuş “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları”

*Avukat, İzmir Barosu