'Uluslararası tahkim yoluyla söke söke almak' üzerine

Ahmet Cemil Yıldırım*

Geçen hafta Kemal Kılıçdaroğlu Kanal İstanbul ihalesine katılacak firmaları uyararak ihaleye katılamamalarını, “paralarını vermeyeceklerini” söyledi. Cumhurbaşkanı Erdoğan da cevaben “söke söke sizden bu paraları uluslararası tahkim yoluyla da alırlar” dedi. Bir uluslararası tahkim uygulamacısı ve uluslararası ticaret hukuku uzmanı için izlemesi ilginç bir diyalog. Her iki liderin sözlerinin de altında yatan bazı varsayımlar var. Bu varsayımlara hukuki bir gözle yakından bakınca ortaya çıkan manzara daha da ilginçleşiyor.

Kemal Kılıçdaroğlu’nun “paralarını vermemek”ten kastettiği ya hukuk çerçevesinde geçerli bir sebebe dayanarak sözleşmeyi sona erdirmek, ya da sözleşmeyle bağlı olduğu halde hukuka aykırı olarak borcunu ifa etmemek olabilir. İlkini kastettiğini düşündüğümüzde, acaba bu mümkün mü? Birazdan bahsedeceğim. Her durumda Kılıçdaroğlu’nun Kanal İstanbul sözleşmesinin mevcut yönetim tarafından yapılması ve daha sonra kendilerinin iktidara gelmesi varsayımlarına dayanarak, devlet ile Kanal İstanbul’u yapacak yatırımcı(lar) arasında muhtemel bir hukuki uyuşmazlıktan bahsettiği çok açık.

Erdoğan’ın sözleri ise bu muhtemel uyuşmazlığı çözecek makam ve uyuşmazlığın sonucuna ilişkin. Kanal İstanbul ihalesini ve sözleşmesini yapacak olan kendi yönetimi olduğuna göre, sözleşmeye tahkim şartı konulacağını, muhtemel uyuşmazlıkların uluslararası tahkim yoluyla çözüleceğini varsayabiliriz. Bir uyuşmazlığın gerçekten çıkabileceği ihtimalini, haliyle Kılıçdaroğlu’nun iktidarı devralacakları varsayımını da en azından dışlamadığı bu sözlerden anlaşılıyor.

Ancak Erdoğan’ın söylediği bununla kalmıyor: İhaleyi alacak yatırımcı(lar) için “söke söke alırlar” diyor. Bu, henüz mevcut olmayan bir sözleşmeden çıkması muhtemel bir uyuşmazlığın sonucuna ilişkin bir varsayımdır. Oysa uluslararası tahkim, bağımsız bir yargı mekanizmasıdır, talimatla işlememesi, yargılama sürecinin sonucu hakkında bir varsayım yapılamaması gerekir. Mahkemeler için benzer sözler sarf edildiğinde ne kadar rahatsız oluyorsak, bu sözlerden de aynı şekilde rahatsız olmamız gerekir. Tahkim kararının illa yatırımcı lehine olacağı varsayılamaz, normal koşullarda varsayılamaması lazım.

Öyleyse Erdoğan’ın muhtemel uyuşmazlığın sonucuna ilişkin varsayımını rahatlıkla dile getirebilmesini sağlayan olağan dışı koşullar neler olabilir? Mahkeme değil, tahkimden bahsettiği halde neye güveniyor? Niye edepli bir şekilde değil de “söke söke”? Bu ifadeyi kullanan şahsın sıfatına baktığımızda durum vahimleşiyor. Bu ifadeyi kullanan bir Cumhurbaşkanı; muhtemel bir uyuşmazlık halinde uyuşmazlığın tarafı olacak devletin cumhurbaşkanı. Parayı “söke söke” almasını beklediğini ifade ettiği taraf ise muhtemel uyuşmazlığın karşı tarafındaki yatırımcı(lar). Haliyle bu ifade, devletin başındaki kişinin devletin taraf olduğu bir uyuşmazlıkta devletin değil, karşı tarafın yanında olduğunu ve olacağını gösteren, çok sorunlu bir ifadedir.

Kılıçdaroğlu’nun “paralarını vermeme” ifadesine dönecek olursak; acaba hukuki olarak yeni bir iktidarın önceki iktidar tarafından yapılan bir sözleşmeyi sona erdirme ve borcundan kurtulma imkânı var mıdır? Örneğin, bir sözleşmenin devletin başındaki bir şahsın devletin değil, yatırımcının çıkarlarını gözetmesi, görevini ve nüfuzunu kullanarak yatırımcının lehine ve devlet aleyhine aşırı dengesiz bir sözleşme kurulmasını sağlaması halinde, yönetim değiştiğinde böyle bir sözleşmenin sona erdirilmesi hukuken mümkün müdür?

Türk Borçlar Kanunu 28. maddesinde “Aşırı Yararlanma” başlığı altında düzenlenen hükümler bu durumu kapsar. Buna göre “[b]ir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından ... yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören ... sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ... isteyebilir.” Bunun için “[z]arar gören bu hakkını, ... bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.” Yani iktidarın değişmesi halinde yeni bir yönetimin önceki sözleşme(ler)i sona erdirmek için Türk hukukuna göre bir yıl süresi var.

Uluslararası ticaret hukukunda ise, Unidroit Uluslararası Ticari Sözleşme İlkeleri’nin 3.2.7 maddesinde “Aşırı Oransızlık” başlığı altında aynı ilke düzenlenmiştir. Uluslararası sözleşmelerde de sözleşme adaleti ilkesinin bir görünümü olarak, aşırı dengesiz sözleşmelerde zarar gören tarafın, aşırı dengesizliğin sebebi ortadan kalktıktan sonra sözleşmeyi sona erdirebileceği bir ilke olarak kabul edilmiştir.

2008 tarihli doktora tezimde ve buna dayanan eski bir eserimde bu ilkenin siyasi sebeplerle veya yolsuzluk sonucunda elde edilen, yatırımcı lehine ve devlet aleyhine aşırı dengesiz sözleşmelerin sona erdirilmesi için kullanılabileceğinden bahsetmiştim. (1)

Peki örneğin Kılıçdaroğlu’nun partisi iktidara gelir ise, daha önce yapılmış sözleşmeleri bu gerekçeyle, hukuka uygun olarak sona erdirebilir mi? Bu ancak istisnai siyasi koşulların oluşmasıyla olabilecek, istisnai bir durum gibi gözüküyor. Kolay değil. Böyle bir uyuşmazlıktan doğacak muhtemel bir tahkim davasını devletin kazanabilmesi için, devletin sözleşmeyi yaptığı anda siyasi nedenlerle veya rüşvet, yolsuzluk, iş ahlakına aykırılık gibi bir nedenle zor durumda olduğunu ispatlaması gerekir. Devletin başındaki bir kişi çıkıp karşı taraf için “söke söke alırlar” demedikçe zor.

Ancak bu da yeterli değil; iktidara talip olan bir muhalefet partisinin hukuka uygun olarak önceki iktidarın hukuksuz işlerini sona erdirme yönünde bir siyasi irade taşıması gerekir. CHP’de bu irade var mıdır? Kılıçdaroğlu’nun sözleri böyle bir iradenin ifadesi midir? Doğrusu CHP Sözcüsü Faik Öztrak’ın Erdoğan’ın sözlerine cevaben sarf ettiği “yedi sülalesinden söke söke alırız” sözleri bu konuda pek umut vermiyor. Bu veciz sözü yorumlamayı da medeni hukuk alanında çalışan meslektaşlarıma bırakıyorum.

1- Ahmet Cemil Yıldırım, Equilibrium in International Commercial Contracts, Wolf Legal Publishers, Nijmegen, 2011, sayfa 46

*Doç. Dr. Gulf University for Science and Technology ve İtalyan Dış Ticaret Enstitüsü öğretim üyesi.