Kırmızı atın dişleri

HDP’liler gözaltına alındı, beklendiği gibi. Avrupa siyasal kurumları, CHP’liler filan olağanüstü bir şey varmış gibi, beklenmedik bir işmiş gibi bağırıyor ama bugün zaten “dokunulmazlıkların kaldırıldığı gün” gelmişti. Anayasa Mahkemesi de, KHK kararının gerekçesini açıkladı. Bir “adli işlemler” diziyle bir “en üst yargı merciinin elinden çıkmış” hukuk metni, hukuksuzlukların pratik ve teorisini bir daha sergiledi.

*

Anayasa Mahkemesi’nin 25 Temmuz 2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kararnamesi'nin iptali başvurusunun ret gerekçesini Resmi Gazete’de yayınlandı. Bu gerekçede açıklanması, izah edilmesi beklenen en önemli konu, mahkemenin daha önce OHAL kararnamelerini denetlemeye yönelik verdiği kararlardan hangi gerekçelerle vaz geçtiğiydi. Gerekçenin 21, 22 ve 23’üncü paragrafları (üçü de dipnotta olduğu gibi var) bu merakı gideriyor, şöyle:

Önce eski kararını özetliyor. Diyor ki, “Eski kararda olağanüstü hal kararnamelerinin yer, zaman ve konu bakımından denetlenmesi kabul edilmişti. Halbuki bu kabul edilince kararnamenin içeriğine (esasına) bakmak gerekir. Esasına bakmayı ise Anayasa yasaklar. Eski karar yanlıştı. Düzelttim. Başvuruyu reddettim.”

Ya, işte böyle. (Dipnotta da okuyabileceğiniz gibi) Uzun, karışık görünümlü cümlelerde ilk bakışta hukuk çalışıyor gibi, ilk bakış ama, az yaklaşınca çalışanın anti hukuk olduğunu görmemek imkansız.

Anayasa Mahkemesi, bir hile yapıyor. “Olağanüstü hal KHK’ları denetlenemez” diyor, eski kararlarının da “Olağanüstü hal KHK’larının denetlenmesi anlamına geldiğini” ilan ediyor. Oysa, eski kararları, olağanüstü hal kararnamelerinin denetlenmesi değildi gerçekte, önüne gelen, bakanlar kurulu tarafından “olağanüstü hal kararnamesi” adı verilmiş kararnamenin, olağanüstü hal kararnamesi olup olmadığını denetliyordu.

KIRMIZI ATLARIN DİŞLERİ

Şöyle diyelim: Anayasa demiş olsun ki, Hükümetin gönderdiği bütün tek ve çift tırnaklı hayvanların dişlerine bakacaksın.” Ve eklesin: “Ancak bakanlar kurulunun gönderdiği kırmızı atların dişine bakamazsın.” Mahkeme, kendisine gelen kırmızı atların dişine bakamaz. Peki, kırmızı olup olmadığına bakmaz mı? At olup olmadığına bakmaz mı? Tek ya da çift tırnaklı olup olmadığına bakmaz mı? Bakmak zorunda. Kırmızıysa ve atsa artık dişi var mı yok mu çürük mü dolgu mu bakamaz.

Peki kendisine gönderilen katırsa? Ya da keçiyse? Dişlerine bakacaktır. Kendisine bir hayvan geliyor. Üstünde “Bu bir kırmızı attır” yazıyor. O da diyor ki 'ha, tamam, bu kırmızı atsa madem, ben de dişine bakamam.' Oysa gelenin kırmızı at olup olmadığına bakmak zorundadır. Yoksa iguananın üstüne de “Kırmızı at” yazıp yollarlar insana.

*

BİR KRİTİK HUKUK GÖRÜŞÜ

Türkiye’nin sayılı ciddi ve popülist ya da siyasi kaygı gütmeden işini yapan hukukçularından Kemal Gözler, ta 1991’de, Anayasa Mahkemesi henüz “at kırmızı değilse dişine bakarım” yollu kararı kararını vermeden önce şunu yazmıştı:

“(olağanüstü) KHK'ler üzerinde, bir inceleme yapılabilir. Bu inceleme, “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” adı altında getirilen hükümlerin gerçekten de bir ‘olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi’ olup olmadıklarını incelemekten ibarettir. (Anayasa’daki) 148’inci maddede getirilen hükmün, bu incelemenin yapılmasını yasakladığı düşünülemez. Zira, Anayasa Mahkemesi denetlenmesi için önüne getirilen bir düzenleyici işlemin Resmî Gazete'de konulan adıyla bağlı değildir. Mahkemenin her şeyden önce inceleyeceği işlemin hukukî tavsifini serbestçe yapma yetkisi vardır. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi ‘olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi’ adı altında yapılan düzenlemelerin, hukukî tavsifini serbestçe yapacak, bunların gerçekten birer ‘olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi’ olup olmadıklarını saptayacaktır. 148’inci maddedeki yasak, ancak, Anayasa Mahkemesinin bu incelemeyi yapmasından, söz konusu işlemin bir ‘olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi’ olduğunu saptadıktan sonra başlar. (Metindeki parantezler ve boldlar bana ait, AT)”

(http://www.anayasa.gen.tr/khk-3-s-173-283.pdf)

Mahkeme de 1991’deki kararında Kemal Gözler hocayı tekrar eder, doktrindeki kritik görüş artık kabul edilmiştir:

“Anayasa Mahkemesi Anayasaya uygunluk denetimi için önüne getirilen ve yasama veya yürütme organı tarafından yürürlüğe konulan düzenleyici işlemin hukuksal nitelemesini yapmak zorundadır. Çünkü, Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi ‘Olağanüstü Hâl KHK'si’ adı altında yapılan düzenlemelerin, Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir ‘olağanüstü hâl KHK'si’ niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. Anayasa’nın 148. Maddesi yalnızca olağanüstü hâl KHK kuralı niteliğinde olan düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulmalarına engel oluşturur.”

İşte, yer, zaman ve konu bakımından inceleme demek, “Olağanüstü hal KHK’si” diye gelenin OHAL KHK’si olup olmadığını incelemektir, OHAL KHK’si ise artık bir şeye bakamaz, değilse de olmayan kısımlarını, hükümlerini iptal eder.

Anayasa Mahkemesi, kendisine gönderilen iguanayı “Kırmızı attır” diyerek, kendisinin sonunu ilan etmiştir. Resmi Gazete’de yayınlanan gerekçe, KHK’lerin hukuka uygunluk gerekçesi değil, artık bir Anayasa Mahkemesi bulunmadığının gerekçeleridir.

HUKUK VE NEZAKET DE İHRAÇ EDİLDİ

Anayasa Mahkemesi’ne KHK iptali için başvuruyu CHP milletvekilleri yapmıştı. Başvuru gerekçeleri gayet yerindeydi. Hukuk varsa, hukuk devleti ayaktaysa, sistem çalışıyorsa, başvurularının kabul edileceğini umuyorlardı. Olmadı. Kurumun kendi kendini imha pahasına kapısının duvar haline gelmesiyle karşılaştılar. Hukuk kapısı kapandı.

Kararın yayınlandığı gün, bir başka kapı meselesi vardı. Görüntüleri, bilgisi kısıtlanmış olsa da medyaya yansıdı: HDP Eş Genel Başkanı Figen Yüksekdağ’ı gözaltına almak için kapısına dayanan polisler, kapıyı kırmaya çalışıyor. Evden, içerden, “Beş dakika bekleyin, avukat gelecek, o zaman açacağız” deniliyor. Sonuç? Tabii ki beklenmiyor. Hukukun Anayasa Mahkemesi düzeyinde çiğnendiği memlekette zabıta düzeyinde tecelli etmesini beklemek saçma. Nezaket zaten KHK’ler çıkmadan önce ihraç edilmişti devletten ve memleketten.

PARLAMENTONUN KAPATILDIĞI GÜN

Neydi mesele? E dokunulmazlıkları kaldırılmış, mahkeme çağırmış, gitmemişler. “Devlet çağırdığında gitmezsen devlet seni alır” vecizesi yumurtlandı bunun üzerine. Devlet? Yasama, yürütme, yargı teşkilatlarından oluşan şeyin adı. TC devleti, bir parlamenter hukuk devleti. Böyle öğretiliyor okullarda. Şimdi bu sistemi tartışıyoruz: Başkanlık sistemine mi geçelim, parlamenter sistem mi devam etsin? İkisinde de hukuk devleti mümkün. Mümkün ama bir hukuk devleti, sistemini değiştirecekse yine hukukla yapar. Parlamento kapatılmadan parlamento kapatılmaz. Fakat bir parlamento var mı şu anda? Kararlarını kendi alan? Kendi aldığı kararları uygulayan? Uygulamasını takip eden? “Hayır” deniliyor iktidar ve onun Meclis’teki ortağı MHP tarafından, “Rejim fiilen değişti, gelin hukukileştirelim.” Parlamento, HDP milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırıldığı gün bitmişti. Darbeden sonra “darbeye direnen dört parti”nin ilk TBMM oturumunda dört parti övülmüş, hemen ardından Külliye’de “yeni rejimin ortakları” fotoğrafına HDP alınmamış, Yenikapı’daki müsamerede CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu bu durumu eleştirmiş ama girdiği kadraj da tarihleşmişti artık. HDP milletvekillerinin gözaltına alınmasına hem şekil açısından hem içerik açısından itiraz eden CHP milletvekilleri var, az da değiller. OHAL uygulamalarına karşı açıklamaları eksik olmuyor, meydana gelen mağduriyetlere itiraz ediyor, mağdurların yardımına koşmaya çalışıyorlar. Fakat aynı parti, yönetim olarak TBMM’de dokunulmazlıkların kaldırılmasına “Evet” oyu vermişti. Anayasa Mahkemesi, CHP’nin iptal başvurusunu reddederken nasıl kendini imha etmişse, CHP de dokunulmazlıkların kaldırıldığı gün parlamentonun hiçleştirilmesine, fiilen ilgasına destek olmuş oldu. O zaman bunları söylemek, “CHP’ye haksızlık” diye değerlendirilmişti, şimdi neye ve kime haksızlık olduğu daha iyi anlaşılıyor: “iktidarın tabanı etkileyen propagandası”na karşı girişilen bu ortaklık, parlamenter sistemin fiili yıkımına yeni bir tekme olarak bugün tecelli etti.

Adalet Bakanı Bekir Bozdağ, HDP'lileri "Terör örgütü propagandasına alet olmak"la suçluyor. Suçlayabilir mi? Adalet Bakanı ise hayır. Çünkü, hiçbir kanunda böyle bir suç yok. Bakan aslında adaletin ilga edildiğini ilan ediyor. Bir defa daha...

Bir de internet kesintileri var. Abdullah Gül Cumhurbaşkanı iken hükümetin internet üzerindeki tasarruflarını düzenleyen kanunun, “15 noktada anayasaya aykırı olduğunu” kabul ve ilan etmiş, ama onaylamıştı: “Konuştuk, düzeltecekler” diye. O gün cumhurbaşkanlığı kapatılmıştı aslında, Gül kendi yetkilerini hiçleştirmiş, kanun koyucu olan parlamento yerine “hükümetle konuşarak” yasama yetkisinin parlamentodan alınmasını teyit etmişti. Bugün o kanunlar, yani hukuksuzluk olduğu gibi yürürlükte. Her kurumun bizzat kendi ya da kendisinin bileşenlerinin eliyle imhasının tarihi olarak yazılacak bugünler bir de. Ne yazık.

DİPNOT

Mahkeme bu işi, eski verdiği kararını güzelce özetledikten sonra çözmüş. Eski kararını özetlediği bölüm (21 numaralı paragraf) şöyle:

Anayasa Mahkemesi, konuya ilişkin olarak geliştirdiği içtihadında maddi kriteri esas alarak, bir olağanüstü hâl KHK’sının gerçekten Anayasa’nın 121. Maddesinde öngörülen KHK olup olmadığını belirlemek için yer, zaman ve konu bakımından inceleme yapmıştır. Mahkeme, 10.1.1991 tarihinde oyçokluğuyla vermiş olduğu E. 1990/25, K. 1991/1 sayılı kararında belirtiği ve E.1991/6, K. 1991/20, E.1992/30, K. 1992/36 ile E.2003/28, K.2003/42 sayılı kararlarında sürdürdüğü içtihatında, “olağanüstü hâl KHK’sı” adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı olağanüstü hâl KHK’sı niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden de Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorunda olduğunu ifade ederek, olağanüstü hâl KHK’sından söz edebilmek için yer, zaman ve konu ölçütlerini ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi bu ölçütler çerçevesinde olağanüstü hâl ilanının gerekli kıldığı konuya ilişkin olmayan veya olağanüstü hâlin geçerli olduğu yer ya da dönem hâricinde yürürlükte olacak düzenlemeleri, olağanüstü hâl KHK’sı niteliğinde görmeyerek bunların olağan dönem KHK’sı olduğunu değerlendirip yargı denetimine konu yapmış bulunmaktadır.”

Ne güzel, ne açık değil mi: Mahkeme daha önce defalarca demiş ki: Arkadaş, olağanüstü hal KHK’ları sadece olağanüstü halin ilan edildiği yerlerde (yer koşulu) ve olağanüstü hal süresince (zaman koşulu) ve olağanüstü halin gerektirdiği, ilgili olduğu konularda geçerlidir. Böyle yapmazsan, ben de KHK’nı iptal ederim. Çünkü böyle yapmazsan, Anayasa’yı çiğnemiş olursun. Şimdi bundan vaz geçti mahkeme. Kuvvetli bir gerekçe gerekir değil mi bunun için, yoksa “2023’e kadar Anayasa Mahkemesi kapatılmıştır. Üyelerinin mal varlıklarına da 2071’de kadar el konulmuştur” diye bir KHK önüne gelse, kabul etmek zorunda kalır.

ANAYASA MAHKEMESİNİN KENDİNİ ÇÜRÜTTÜĞÜ PARAGRAF

Neymiş bakalım gerekçesi, 22 numaralı paragraf şöyle:

“Anayasa Mahkemesinin, olağanüstü hâl KHK’sı şeklinde yapılan düzenlemelerin gerçekten olağanüstü hâl KHK’sı niteliğinde olup olmadığını belirlemek için yer, zaman ve konu ölçütlerini esas alarak yaptığı inceleme, KHK kurallarının içeriğinin değerlendirilmesini gerektirmektedir. Böyle bir değerlendirme de kuralların, esas bakımından Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılması sonucu doğuracaktır. Nitekim 2003 yılında oyçokluğuyla verilen kararda, 10.7.1987 tarihli ve 285 sayılı KHK’nın 425 sayılı KHK ile yeniden düzenlenen 7. Maddesinde yer alan, “Bu KHK ile Bölge Valisine tanınan yetkilerin kullanılması ile ilgili idari işlemler hakkında iptal davası açılamaz” biçimindeki hükmün Anayasa’nın 125. Maddesiyle bağdaşmadığı iddiası ele alınmıştır. Anayasa Mahkemesi K.1991/1 sayılı kararında söz konusu kuralın olağanüstü hal KHK’sı hükmü olduğunu, dolayısıyla yargı denetimine tabi olmadığını belirterek iptal talebinin reddine karar vermesine rağmen 2003 yılında verilen K.2003/42 sayılı sayılı kararda, aynı hükmün Anayasa’nın 125 maddesine aykırı olması nedeniyle olağanüstü hal KHK’sı değil olağan KHK olduğunu ifade ederek yargısal denetime tabu tutmuş ve yetki kanunu olmadığı gerekçesiyle Anayasa’nın 91. Maddesine aykırı bularak hükmü iptal etmiştir. Bu yaklaşım, Anayasa’nın 148. Maddesindeki şekil ve esas bakımından denetim yasağını tamamen anlamsız ve işlevsiz hâle getirmektedir. Zira olağanüstü hal KHK’larının yargısal denetimi mümkün olsaydı Anayasa Mahkemesi aynı incelemeyi yapacak ve kuralı Anayasa’nın 125. Maddesine aykırı bularak iptal edecekti. Bu tür bir yaklaşımla olağanüstü hal KHK’sı niteliğinde olan tüm kuralları bu kapsam dışına çıkarması mümkündür.”

Bir de 23. Paragraf var, şöyle: “Olağanüstü hal KHK’larının Anayasa’ya aykırı düzenlemeler içerdiğinin ileri sürülmesi, bunların anayasallık denetimine tabi tutulmaları için yeterli değildir. Olağanüstü hal KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınması gerekir. Anayasa’nın 148. Maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri göz önünde bulundurulduğunda, olağanüstü dönem KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetime tabi tutulamayacağı açıktır. Anılan hükme rağmen yapılacak yargısal denetim, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü düzenleyen Anayasa’nın 11. Maddesiyle ve hiçbir kimse  veya organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağına ilişkin Anayasa’nın 6 maddesiyle bağdaşmaz.”