Eşeğin anırması müzik midir?

Ah ne kaba saba, ne rahatsız edici bir başlık. Yazının sonunda açıklayayım izninizle.

Hukuk nedir? Yasa nedir? Mahkeme kararı nedir? Biz neye ‘hukuk’ deriz? Bir metnin yasa nitelemesine sahip olabilmesi için, gerekli ve önceden düzenlenmiş yöntemler uyarınca yasama organında üretilmiş olması yeterli mi? O yasanın, ‘hukuk’ ana başlığı altında yer alabilmesi için ne gerekir? ‘Mahkeme kararı’ adını hak etmek için, kararın bir mahkeme tarafından verilmiş olması yeter de artar mı? Yoksa, hukuk, yasa ve mahkeme kararı gibi adlandırmalar, daha fazlasına mı gereksinim duyar?

Örneğin bir gün İngiliz parlamentosu mensupları delirip (İngilizler parlamentolarının gücünü anlatabilmek için ‘yalnızca kadını erkek erkeği kadın yapamaz,’ der!) ‘Her yurttaş, devletine bağlılığını sergilemek için gün aşırı 15 dakika tek ayak üzerinde durmak zorundadır.’ şeklinde bir yasa çıkarsa, ne olur? İngiliz mahkemeleri bu yasa hükmünün hukukun genel ilkelerine aykırı olmadığına karar verse. AİHM, yasanın AİHS’yi ihlal etmediğini buyursa. Çok mu saçma bir örnek oldu? Ya gerçekleşirse! İngiliz parlamentosunun çıkardığı bu yasa bir yasa mıdır, hukuka uygun mudur ve mahkemenin verdiği karar, yargı kararı mıdır?

Bir metnin yasa sayılabilmesi için sağlamaya/uymaya çalıştığı bazı ilkeler var mı, yoksa adının ‘yasa’ olması yeterli mi? Saçma gibi görünen bu sorulara, ‘Hukuk nedir?’ sorusu üzerine düşünmeden yanıt vermek mümkün mü? Değil kuşkusuz. Bu nedenle, Duvar’a kaleme aldığım kitap yazılarının bir kısmı söz konusu sorular hakkında düşünmemizi sağlayacak eserler hakkında olsun bundan böyle. Hep duyduğumuz ancak anlamlarını pek de umursamadığımız, oysa yaşamımızı sarmalayan bazı kavram ve ilkeler üzerine kafa yoralım birlikte.

İşte bugün anlatmaya çalışacağım kitap, kişisel olarak çok etkilendiğim ve yararlandığım bir eser üzerine. Ceza hukukçuları ve hukuk felsefecileri affetsin; haddini gözeten, amatör bir tanıtma çabası saysınlar aşağıdaki satırları.

Ceza Hukuku Felsefesine Katkı - Radbruch Formülü, Sevtap Metin, Altan Heper, Tekin Yayınevi, 2013

Kitabın adı, “Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü.”

Tekin Yayınları’ndan ilk baskısı 2013, ikincisi 2015’te çıkmış. 20'nci yüzyılın en önemli düşünürlerinden biri olan Gustav Radbruch’un (bundan böyle GR olarak adlandıracağım) ‘formülü’ üzerine yazanlar (kitabı hazırlayanlar ve yorumlayanlar), Sevtap Metin ile Altan Heper. İki yazara, bu çalışmaları için teşekkür borçluyuz. Yazarlar iki kısma ayırmışlar kitabı ve GR’nin meşhur makalesini (Türkçesi ve Almancası) ikinci bölüme bırakıp önce makalenin ayrıntılı analizini yapmışlar. GR’nin makalesinin adı tahrik edici: Yasal Haksızlık ve Yasaüstü hukuk.

Hazır, sloganı ‘Adalet’ olan bir yürüyüş gündemdeyken, yazarların ‘Sunuş’ kısmında adalet kavramı üzerine kaleme aldıkları satırlarla başlayalım:

“Adalet sözcüğünün anlamlarından birisi de pozitif hukukun onaylanması ve onun doğru bir şekilde uygulanmasıdır. Yasal adalet tanımına göre pozitif hukukun belirlediği her şey uygulanmalı, pozitif hukuk keyfi sapmalara karşı korunmalıdır. Bunun dışında adalet, hukukun nihai amacını da ifade eder. Bu noktada bütün tarihsel kanunlar, bu temel ide ışığında değerlendirilmelidir. Radbruch formülü tartışması, pozitif hukukun belirlediği her şeyin uygulanmasından doğan yasal adaletin, adaletsizliğe yol açıp açmayacağı ve buna bağlı olarak hukukun nihai amacı olan yasaüstü adalet tartışması ekseninde gelişmektedir.”

Harfiyen uygulanan bir yasa hükmü, adil değilse ne yapacağız? Ya da bir dönem ‘adil’ olduğu düşünülen yorum/uygulama, bir zaman sonra adaletsizlik olarak değerlendirilirse, buradaki hukuksuzluk sorununun altından nasıl kalkılacak? Kitabın, formülün meselesi kısaca bu.

‘Pozitivist’ hukuk ile ‘doğal hukuk’ anlayışları, geçmişi uzun olan bir hukuk algısının/tartışmasının sonucu. Sonraki yazılarda bu iki hukuk yorumu ve tabii Marksist hukuk anlayışının eleştiri/katkısı üzerinde durup muhtelif kitaplardan örnekler vermeye çalışacağım. Şimdilik son derece sığ bir tanımla; birinin büyük ölçüde ‘yazılı’ olanı (pozitif hukuk), diğerinin ise yazılı olanı normun üzerinde yer aldığı varsayılan temel ilkelerle (doğal hukuk) birlikte ele aldığını hatırlatmak yeterli olur. İşte GR’nin formülü, belli koşullar gerçekleştiğinde, doğal hukuk ile pozitif hukukun yanında bir üçüncü patika arayışı gibi. Türkçesi: Halihazırda bir hukuk kuralı var ve hukuk güvenliği zorunlu (ki hukuk devleti ilkesinin temelidir) ilkeyken, o hukuk kuralı uygulandığı takdirde doğması muhtemel adaletsizlik, hukuk devletine halel getirmeden nasıl bertaraf edilebilir?

GR, 1946 yılında kaleme aldığı makalede formülünü oluştururken tahmin edilebileceği gibi Nazi Almanya'sı deneyiminden hareket ediyor. II'nci Dünya Savaşı öncesi ile sonrası arasında düşüncelerinde bir değişiklik olmadığını (çeşitli yazılarına atıfla) dile getirenler olduğu gibi, GR’nin savaş sonrası dümeni doğal hukuka doğru kırdığını düşünenler de var. Polemik bâki, biz formüle dönelim.

Yazarların ifadesiyle GR’nin formülü iki parçadan oluşuyor: Tahammül edilmezlik ve yadsıma/inkar.

Tahammül edilemezlik ne demek? Adaletten ayrılmak tahammül edilemez düzeye eriştiğinde yasa, adalet karşısında geri çekilip hukuki geçerliliğini yitirir. Demek ki bir yasanın uygulanması, tahammül edilemez adaletsizliğe neden olabilir ve bu durumda, yani adalet ile yasanın çatışması durumunda, yasa boynunu büküp yerini adalete bırakır.

Peki, formülün ikinci parçası olan inkar/yadsıma ne anlama geliyor? Adaletin özü eşitlik. Eğer eşitlik ilkesi, yasama faaliyetlerinde bilinçli olarak kabul görmüyorsa, pozitif yasalar hukuksal vasıflarını kaybeder. Bu durumda pozitif hukuk kuralı, yurttaşın hak ve yükümlülüklerini etkileyemez. Ezcümle, yadsıma/inkar, tahammül edilemezlik niteliğinin somutlaşmış hali.

GR’nin makalesi, Nazi deneyiminden hareketle pozitivizm eleştirisiyle başlıyor: “Emir emirdir ve ‘yasa, yasadır.’ Bu iki maksim vasıtasıyla Nasyonal Sosyalizm kendine tabi olanları, askerleri ve hukukçuları saygıyla bağlamanın çaresini bulmuştu. Önceki eğilim, daima onun uygulanabilirliğiyle sınırlıydı; askerlerin, suç amacına hizmet eden emirlere itaat yükümü yoktu. Diğer taraftan, hiçbir sınırlama bilmeyen ‘yasa, yasadır’ maksimi, on yıllarca, Alman hukuk düşünürleri üzerine salınmış hemen hemen hiç meydan okunmayan pozitivist hukuki düşünceyi ifade eder.”

Yazarlar, öncesinde ‘Yasalara her durumda bağlılıktan’ söz eden GR’nin savaş sonrasında düşüncelerinde değişiklik yaptığını, ‘Yasadan daha önemli hukuk prensipleri bulunduğu’ ve bu prensiplerle çatışan bir yasanın geçerli kabul edilemeyeceği sonucuna vardığının altını çiziyorlar. ‘Adalet’ ve ‘hukuk güvenliği’ arasında uzlaştırılamaz bir uyuşmazlık varsa, ‘hukuk güvenliği’ tercih edilmeli düşüncesini terk ediyor GR.

Tabii, kritik bir eşikten söz ediyoruz aslında. Çünkü pozitif hukuk normunun varlığı, yukarıda da vurgulanmaya çalışıldığı gibi hukuk güvenliğinin sağlanması açısından zorunluluk. Bir yasanın var olması, başlı başına değer içeriyor. Mesele şu ki, adaletin ihlali, hukuk kuralını gerçekte ‘hukuksuz hukuk’ durumuna getirecek ölçüde katlanılmaz düzeye getirirse, artık adaletin üstünlüğü esası kabul edilmeli. Kuşkusuz, ‘katlanılmaz düzeydeki adaletsizliğin’ tespiti, göz ardı edilmemesi gereken başlı başına bir zorluk. GR de bu zorluğun farkında: Diyor ki: “(Adaletsizlik) Tahammül edilemez duruma eriştiğinde yasa, adaletsiz olduğu kabul edilerek, adaletin karşısında çekilmelidir. Yasalı haksızlık ile yanlışlarına rağmen geçerli yasa arasında keskin bir hat çizmek olanaksızdır. Yine de son derece açıklıkla çizilebilecek bir ayrım çizgisi vardır...”

Bu hattın nasıl çizilebileceği; yasanın, karşısında boynunu bükeceği tahammül edilemez adaletsizliğin tespiti ve sonuçları, GR’nin formülünün iki önemli hukuk felsefecisi arasında neden olduğu polemik, yasalı hukuksuzluk karşısında hâkimlerin durumu, hemen önümüzdeki hafta yayınlanacak yazıya kalsın. Aksi takdirde yine okunamaz ölçüde uzatacağım!

Gelelim, kulağı tırmalayan nahoş başlığa.

Yıllar önce Mülkiye’de bir doktora yeterlilik sınavında aday, ‘hukukun ne menem bir olgu olduğuna dair’ soruları yanıtlamaya çalışırken hoca, "Sence Nazi hukuku, hukuk muydu?" sorusunu yöneltir. Doktora adayı cevvallikle "Evet hukuktur" deyince, hoca bir soru daha sorar: "Peki bu durumda sence eşeğin anırması müzik midir? Müzik olduğunu kabul edip sükûnet ve saygıyla dinler misin?"

İnsanı, o güne dek kafa yormadığı konu ve düşüncelere sevk eder bu tip sorular, tepkiler, azarlar. Üniversite denilen mekân böyle bir yerdi zamanında. Rahatsız edici soruların sorulduğu, rahatsızlığın muteber olduğu bir yer. Pek saygılı, pek efendi, pek önü ilikli oldu şimdilerde. Neyse, asıl konumuz bu değil...