Fazla 'şekilci' bir AYM doğrusu…

Sonunda bu da oldu: 12 tutuklu milletvekilinin yokluğunda TBMM başkanını seçmeyi başardı…

Bu gelişmenin demokrasi açısından son derece endişe verici ve de tamamen yanlış bir süreç olduğu apaçık. “Demokrasi”nin lâyıkıyla anlaşıldığı ve uygulandığı ülkelerde milletvekili dokunulmazlığının nasıl bir titizlikle anlaşıldığı ve uygulandığı hatırlanınca 12 milletvekilinin yokluğunda meclis başkanı seçimine gitmenin ne derece hukuk tanımaz bir uygulama olduğu apaçık. Mesela, demokrasilerde bir biçimde hâkim karşısına çıkması gereken milletvekilinin duruşma gününün mutlaka meclis genel kurulunun toplantı gün ve saatlerinin haricinde bir gün ve saatle saptanması gibi… Bu ve benzer uygulamaların –tabii ki- bir fevkaladeliği yok; yok, çünkü Meclis bir bütündür ve canının istediğini oturum dışında bırakarak oylama yapmak bu bütünlüğü tanımamak anlamına gelir ki, maazallah…. Bir Meclis ya bütün üyelerinin katılımıyla vardır ve anlamlıdır, ya da aklınıza yatmayan fikirleri savunan tabii üyelerin dışarıda bırakıldığı herhangi bir toplantı salonundan ibarettir.

Yazının başlığında işaret ettiğim gibi bu hazin manzarayı ülkenin Anayasa Mahkemesi de gülümsemeyle seyretmektedir. Öyle bir AYM ki, son örneğiyle tutuklu milletvekili Gülser Yıldırım’ın yaptığı bireysel başvuruyu “ilk olarak yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural bulanmamaktadır” gibi “soğuk” bir gerekçeyle “kabul edilemez” bulabilmektedir. Meclis’in ancak bir bütün olarak var olabileceğini hiç mi hiç hatırlamayan, kendi varlık nedeninin de bu “bütünlük” olmadan bir şeye yaramayacağını düşünemeyen bir kurum. Daha açıkçası şöyle bir şey: Meclis’in yeterli çoğunluğunun dokunulmazlıkla ilgili 83'üncü maddesini kuşa çevirip gecikmeden (ertesi gün!) milletvekili toplama harekâtına girişmesini “yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği ve dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda” şeklinde yorumlayan bu mahkeme aynı Meclis çoğunluğunun günün birinde “Bu AYM’ye de ne gerek var?” diyerek kapısını kilitleyebileceğini hiç mi düşünmez?

Gülser Yıldırım’ın bireysel başvurusundan söz açılmışken, Meral Danış Beştaş’ın AYM’den çıkan karara ilişkin değerlendirmesinden şu birkaç satırı da aktarmak isterim:

“ ‘Sözde özerklik’ diye bir ifade kullanılmış. Özerkliğin sözdesi olmaz. HDP olarak biz programımızda yerinden yönetimi, özerkliği savunan bir partiyiz”.

Ne kadar yerinde bir eleştiri; devletin en yüksek mahkemesi “sözde” gibi bugüne kadar onlarca kez kere kullanılmış münasebetsiz bir takıyı üzerinde bir dakika düşünmeden karar metnine yerleştirebiliyor.

Bana göre meselenin özü AYM’nin görevlerine ilişkin bir tartışmayı gerektiriyor: Bildiğiniz gibi AYM’nin varlığı 1961 Anayasası ile mümkün olmuştur. 1961 Anayasası özgün haliyle mahkemenin yetkilerini şöyle tarif ediyordu: “Görev ve yetkileri: Madde 147: Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi iç tüzüklerinin Anayasaya uygunluğunu denetler.” Bu hüküm AYM’nin (birer “kanun” olduklarından dolayı) Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların da Anayasaya uygunluğunu denetlemeye yetkili kılıyordu. Nitekim mahkeme bu yetkisini kullanarak 1969’da TİP’in bir anayasa değişikliğine ilişkin yaptığı başvuruya karşılık şöyle bir karar almıştı:

"1961 Anayasasında yapılacak değişikliklerin, Anayasanın 155'inci maddesinde yer alan usul ve şartlara uyulmak suretiyle çıkarılacak kanunlarla mümkün olabileceği ortadadır. Nitekim söz konusu 1188 sayılı metnin adı da, başlığında açıkça görüleceği üzere ‘kanun’dur. Esasen 155'inci maddede Anayasa değişikliklerinin bazı kayıt ve şartlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere uyulmak suretiyle Meclislerden geçirileceği ilkesi konulmak suretiyle bunların ‘kanun’ nitelikleri de ayrıca belirtilmiş bulunmaktadır."

Zamanında pek çok tartışmaya neden olan bu karar –aslına bakacak olursanız- Mahkeme’nin “görev ve yetkileri”ni tarif eden 147'nci maddenin ruhuna uygundu. Anayasa değişiklikleri de birer “kanun” olduğuna göre, bu değişiklikleri Mahkeme’den kaçırabilmek doğru değildi. Bu çerçeve AYM’ye Anayasa’ya ilişkin TBMM’den çıkan “kanunlar”ı sadece şekil bakımından değil esastan da denetleme yetkisini tanıyordu. Anayasa değişikliklerinin sadece şekil değil esas yönünden de denetleyebileceği Mahkeme’nin şu gerekçesinde açıkça dile getirilmekteydi:

“1961 Anayasası, 9'uncu maddesi ile bir değişmezlik ilkesi koymuştur. Bu maddeye göre, devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez. Buradaki değişmezlik ilkesinin sadece ‘cumhuriyet’ sözcüğünü hedef almadığını söylemek bile fazladır. Yani, Anayasada sadece ‘cumhuriyet’ sözcüğünün değişmezliğini kabul ederek, onun dışındaki bütün ilke ve kuralların değişebileceğini düşünmenin Anayasanın bu ilkesi ile bağdaştırılması mümkün değildir. Zira, 9'uncu maddedeki değişmezlik ilkesinin amacının, Anayasanın 1'inci, 2'nci maddelerinde ve 2'nci maddenin gönderme yaptığı başlangıç bölümünde yer alan temel ilkelerle niteliği belirtilmiş, ‘cumhuriyet’ sözcüğü ile ifade edilen devlet sistemidir. Bir başka deyimle, 9'uncu madde ile değişmezlik ilkesine bağlanan ‘cumhuriyet’ sözcüğü değil, yukarıda gösterilen Anayasa maddelerinde nitelikleri belirtilmiş olan cumhuriyet rejimidir. Şu halde sadece ‘cumhuriyet’ sözcüğünü saklı tutup, bütün nitelikleri hangi istikamette olursa olsun tamamen veya kısmen değiştirme veya kaldırmak suretiyle 1961 Anayasası'nın ilkeleriyle bağdaşması mümkün olmayan bir başka rejimi meydana getirecek bir Anayasa değişikliğinin teklif ve kabul edilmesinin Anayasa’ya aykırı düşeceğinin tartışmayı gerektirmeyecek derecede açık olduğu ortadadır.

Bu bakımından bu ilkelerde değişmeyi öngören veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bu ilkeleri değiştirme amacını güden herhangi bir kanun teklif ve kabul olunamaz. Bu esaslara aykırı olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun Anayasa'nın mevcut hükümlerinde en küçük etki ve değişme yapması veya yeni bir Anayasa kuralı koyması mümkün değildir.

Görülüyor ki Anayasa değişikliği öngören kanunlar üzerinde, Anayasa’nın 147'inci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine esas yönünden de denetim görevi düştüğü meydandadır.

Bu nedenlerle söz konusu kanun, gerek biçim, gerekse esas yönünden Anayasa Mahkemesi'nce denetlenebilmelidir.”

Bu uzun (ve canınızı sıkan!) alıntıyı yapmamın nedeni anlaşılmıştır umarım. “şekil” ” ve “esas” bağlantısı üzerine kaleme alınan bu gerekçe –siz ne düşünürsünüz bilemem ama- olduğu gibi dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin 6718 sayılı yasa için de tekrarlanabilir…

Konuyu (devam etmek üzere) şu bilgiyle kapatayım: AYM’nin 1961 Anayasası'nın özgün halinde ifade edilen ve mahkemeye Anayasa değişikliklerini sadece şekil değil esastan da denetleme yetkisi veren 147'nci maddesi üzerinden on yıl geçtikten sonra (1488 sayılı kanun) şu şekle çevrilmişti: “Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi iç tüzüklerinin Anayasa’ya, Anayasa değişikliklerinin de Anayasa’da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler.” Yani bugünkü durum…