'Ahlaksız' personel hakkında

Anayasa Mahkemesi’nin, 29 Kasım 2017 tarihli ve 2017/166 sayılı kararı 20 Şubat 2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandı. Askeri Yargıtay 1'inci Dairesi, önüne gelen davada uygulanacak “gayri tabii mukarenette bulunmak” suçunun anayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştu. Mahkeme başvuruyu kabul edilebilir bularak söz konusu kanun hükmünün Anayasa’ya uygunluğunu denetledi. Daha doğrusu, denetleme adını hak etmesi mümkün olmayan bir karara imza attı. Karar oy çokluğu ile alındı, karşı oyun sahibi AYM Başkan Vekili Sayın Engin Yıldırım’ın çok iyi hazırlanmış bir ders niteliğindeki şerhinden söz edeceğim, ama önce “karar”ın neden bir AYM kararı niteliği taşıyamayacağını gerekçelendirmem gerekir.

İtiraz konusu kural, Askeri Ceza Kanunu’nun 153'üncü Maddesinin ikinci fıkrasıdır: “Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetleri'nden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası verilir.” Kolluk ve silahlı kuvvetler personeline ilişkin disiplin yönetmeliklerinde ve ceza kanunlarında genel olarak geçen bu “gayri tabii mukarenet” kavramı “askerliğin şanı”ndan değildir, “askerlik haysiyeti” ile bağdaştırılmamaktadır. Türkçesi, burada cinsel yönelim bakımından ayrımcılığa uğramama hakkı olarak tezahür eden Anayasa’nın koruması altındaki eşitlik ilkesi; yine anayasal koruma altında bulunan özel hayata saygı ve özel hayatın gizliliği ilkesi; Anayasa’nın başlangıcında yer alan onurlu bir hayat sürme hakkı Anayasa Mahkemesi tarafından “başka bir şeyin” üstünlüğüne feda edilmiştir. O başka bir şey nedir? Onun için kararın gerekçesine bakalım.

MAHKEMENİN GEREKÇESİ

Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçeli olarak yayımlanması gerekir. Gerekçe bir mahkeme kararının meşruiyet temeli olduğu gibi, içinde yer aldığımız hukuk düzeninde kendi başına bir haktır da. Gerekçesiz ya da gerekçe sayılamayacak bir içerikle sunulan kararların adil yargılanma hakkının ve hak arama hürriyetinin ihlali olarak değerlendirileceği açıktır. Anayasa Mahkemesi’nin önceki içtihadı da bu yöndedir. Örneğin, Mahkeme’nin 20 Mart 2014 tarihli kararında tarafların bütün iddialarının tartışılmasına gerek olmasa da hükmün dayanağını oluşturan hukuki gerekçenin kararda yer alması zorunluluğu vurgulanmıştır. AİHM’in içtihadı da bu yöndedir. Dolayısıyla kanun maddesi tekrarlanarak, genel ahlak gibi ilkeler vurgulanarak yazılan bir gerekçe, gerekçe olarak kabul edilemez. Gerekçe, hüküm ile hükme dayanak oluşturan normlar arasında somut bir ilişki kurmak zorundadır.

Anayasa Mahkemesi, “doğal olmayan ilişki”lerin içine giren asker kişilerin askerlikten çıkarılmasını düzenleyen kanunu anayasaya uygun bulurken, cinsel yönelimi Anayasa’nın 10'uncu Maddesi’nde yer alan cinsiyet eşitliği bağlamında tartışmak yerine genel ahlak, askeri disiplin, kamu düzeni, mesleğin onuru gibi kavramlara başvurmuştur. “Doğal olmayan” ilişki ile askeri disiplin arasında hiçbir somut bağ kurulmamıştır. “Doğal olmayan” ilişki hem de Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, İstanbul Sözleşmesi, Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi ve Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin tavsiye kararları hiç tartışılmadan genel ahlak bağlamında ele alınmıştır. Başta bahsettiğim, gerçek bir karar metni olacak biçimde yazılmış Engin Yıldırım’ın şerhinde dosdoğru biçimde belirtildiği gibi genel ahlakın demokratik toplumun gerekleri bağlamında yorumlanması ilkesi de görmezden gelinmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin eşitliğe ilişkin içtihadı, ama bu defa hukukun ve mantığın sınırlarını aşarak çarpıtılmıştır: “Aynı statüde bulunanlara aynı kurallar uygulanır.” Mahkeme bunu aynı statüde olanlar açısından değerlendirmemiş, aksine ayrı statüde olanlara ayrı kuralların uygulanacağını söylemekle yetinmiştir. Yani “doğal” ilişkiye giren asker kişilere uygulanan kurallar ile “doğal olmayan” ilişkiye giren asker kişilere uygulanan kuralların neden farklı olduğu sorusu eşitlik ilkesi bakımından tartışılmamıştır. Çünkü “doğal” ve “doğal olmayan”ı tanımlayan kural tartışılmadan kabul edilmiş, eşcinsellik, farklı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliklerinin askeri bakımdan suç oluşturulduğu baştan kabul edilmiştir. Artık çok eskide kalmış “hastalık” tezleri sorgulanmamıştır bile.

ASKERLİK, ERKEKLİK

Gerekçeyi daha fazla uzatmadan söyleyeyim. Anayasa Mahkemesi, eğer bir yasal değişiklik olmazsa, on yıl daha Türkiye’deki faklı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği taşıyan bireylerin haysiyetini; disiplin, genel ahlak, kamu düzeni ve askerlik mesleğinin haysiyeti ifadeleriyle yok saymış ve bunu ayrımcılık yasağını tartışmadan, hatta buna değinmeden yapmıştır.

Kürsü hocalarımın yıllar önce verdiği “tavsiye” ile edindiğim günlük Resmi Gazete okuma alışkanlığı sayesinde haberdar olduğum bu kararın gerekçesi Anayasa’da ve Sözleşmeler’de zaten bulunamazdı. Bu kararın gerekçesi, Türkiye’nin düzeninin militarist ve cinsiyetçi örgütlenme kodlarındadır. Bu iki kavram hep iç içedir, her Türk sadece asker doğmaz, erkek de doğar. Militarist bir toplum, ordusu olan bir toplum değil, ordu düzeninde tutulan bir toplumdur. Elbette, hele ki tankların ekranlardan odamıza sıçratıldığı bir dönemde Mahkeme, cinsel yönelimi cinsiyet eşitliği bağlamında tartışacak değildi. Fakat bunu bir üyenin yapması dahi hâlâ heyecan verici. Yıldırım, meseleyi insan hakları perspektifinden, özgürlükçü bir yorumla ve oldukça kapsamlı bir biçimde tartışıyor. Bu nedenle Sayın Yıldırım’ın şerhini herkesin okumasını öneririm.

Bu yazıyı yazarken öğrendiğim bir başka haber var, güzel bir haber. Trans birey Diren Coşkun, cezaevi yönetimi ile varılan bir uzlaşının ardından 27 gündür sürdürdüğü ölüm orucunu bir süreliğine durdurdu. Haysiyetli direnişi ile var olsun!