Bir anayasal ‘hak’ olarak, laiklik...

Bülent Ecevit, zamanında laiklik ilkesi için, "Türkiye Cumhuriyeti’nin Aşil topuğudur" demişti. İddialı bir varsayım olmakla birlikte yanlış olduğunu savunmak pek güç.

Malum, yeryüzünde laik olmayan bir demokrasi yok. Tabii laiklik yerine sekülerlik kavramını tercih eden ya da destekleyenler de var. Ancak İngilizce-Fransızca bir sözlükte birinin karşısında diğerinin yazdığı unutulmamalı. Uygulandıkları hukuk sistemleri ve gelenekler arasındaki farklar nedeniyle, zaman zaman tümüyle başka ilkelermiş gibi algılansa da, her ikisinin çıktığı kapı büyük ölçüde aynı. Kişisel olarak laiklik kavramını kullanmayı tercih ediyorum.

Dünyada laik olmayan bir demokratik sistem olmadığı gibi, Türkiye açsından laiklik ilkesi yalnızca ‘demokrasi’ değil, ‘cumhuriyet’ kavramı ile de sıkı fıkıdır. Bu olgu kuşkusuz Türkiye Cumhuriyeti’nin tarihi ve nitelikleriyle ilgili. Cumhuriyet rejimi, laikleşme ile birlikte yol almıştır. Haliyle Türkiye’deki laiklik, kuru bir ilke üzerinde dönen tartışmanın konusu olmadı yalnızca. Laiklik açıkça bir rejim tercihi ve Osmanlı-Türk modernleşmesinin çok önemli, yaşamsal bir ürünü. Nitekim siyasal İslamcılar’ın laiklik ilkesine duydukları antipati, kaçınılmaz biçimde demokrasi ve cumhuriyetin bekası kaygılarla ile birlikte anılıyor. Zira laikliğin zedelenmesi, akla dayanan çözüm olasılıklarının, dolayısıyla demokrasinin ve nihayetinde cumhuriyetin ağır yara alması demektir. Ezcümle, laiklik ilkesini yaşama geçirme mücadelesi, sıradan bir din/vicdan özgürlüğü tartışması değil memleketimizde. Her ne kadar son derece gerici bir laiklik anlayışına saplanıp kalmış olanlar (üniversitede türbanı laiklik gereği yasakladıklarını iddia eden ‘gericiler’ gibi!) varsa da, ‘Türkiye laik kalacak’ sloganının değeri ihmal edilmemeli.

Prof. Dr. Fazıl Sağlam

Gelelim başlığa...

Anayasa’da temel hak ve özgürlükler; genel esasların ardından, kişi hakları, sosyal ve ekonomik haklar, siyasal haklar gibi ana gruplara/bölümlere ayrılarak sistematize edilmiştir. Haliyle, ‘hak’ ve ‘özgürlük’ sözcükleri, bu kısımlarda yer alan maddeleri, o maddelerin içeriğini oluşturan ilkeleri anlatır/çağrıştırır. Örneğin yaşam hakkı gibi, kişi güvenliği gibi, eğitim hakkı gibi, düşünce özürlüğü gibi, mülkiyet hakkı gibi...

Bunun yanında bir de ‘laiklik’ ilkesi gibi, ‘hak ve özgürlükler’ kapsamında değil, ‘temel ilke’ düzeyinde yer alan kavramlar var. Laiklik, Anayasa’nın ikinci maddesinde ‘Cumhuriyet’in değiştirilemez temel ilkeleri’ içinde yer alır; ancak Anayasa’nın Başlangıç kısmı dahil pek çok maddesinde ‘anılarak’ güvence altına alınan bir ilkedir. Anayasanın bütününe bakıldığında da, demokratik siyasal rejimin varlığını sürdürmesi için laiklik ilkesinin korunmasına verilen önem, kolaylıkla fark edilebilir.

Öznel Bir Hak Olarak Laiklik, Prof. Dr. Cem Eroğul, A.Ü, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, sayı 1-2, Ocak-Haziran 1991

Sonuncu kitap yazısında, Cem Eroğul’un bir makalesi ve bir kitabından daha söz edeceğimi yazmıştım. Bugün, güncel tartışmaları göz önünde bulundurup o makaleden ve konu bağlamında bir başka kitaptan söz etmek istiyorum.

Makale, “Öznel Bir Hak Olarak Laiklik” başlığını taşıyor. 1991 yılında AÜ SBF Dergisi’nde, Muammer Aksoy’a Armağan sayısında yayınlanmıştır. (C. XLVI, S.1-2, Ocak-Haziran 1991)

Kitap ise, bir süre AYM üyeliği de yapan hocamız Fazıl Sağlam’ın, doçentlik tezi olarak hazırladığı, 1982’de yine AÜ SBF Yayınları’ndan (506) çıkan eseri, “Temel Hakların Sınırlanması ve Özü.” Yayın, aynı zamanda SBF İnsan Hakları Merkezi’nin de adını taşıyor. Halihazırdaki Ankara Üniversitesi yönetiminin kapattığı, İnsan Hakları Merkezi’nin!

Önce çok kısaca ‘kitaptan’ söz edeceğim, ancak Fazıl Sağlam’ın eseri kısaca değinilmesi değil, ayrıca anlatılması gereken önemde, ‘temel’ bir çalışma. Özellikle alanımızda, ellerindeki iğnelerle kuyu kazmaya yeni başlayan meslektaşlarımızın, mutlaka ‘haberdar olup’ kitaplıklarının baş ucunda bulundurmaları gerekiyor. Kitabın başlığındaki ‘Öz,’ Türkiye’ye 1961 Anayasası’nın armağanı. Alman Temel Yasası’nda da olan ‘öz güvencesi,’ anayasalarımıza ilk kez 1961 Anayasası’nın 11'inci maddesi ile girdi. 1982 Anayasası’nın ilk halinde yer verilmedi. 2001 Anayasa değişiklikleri ile şu anki 13'üncü maddede yeniden düzenlendi. Temel hakların bir ‘özü’ olduğu ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında ‘dokunulamaz bir alan’ bulunması gerektiğini anlatır. Fazıl Hoca’nın ifadesiyle, “...kişiye mutlak nitelikte dokunulamaz bir alan” bırakılması anlamına gelir. İşte Sağlam’ın çalışması, 1961 Anayasası’nın 11'inci maddesiyle ilgili. Fazıl Sağlam, çalışmasında öncelikle ciddi bir bilimsel çabanın yapması gerekeni yapıp konunun hangi bakımlardan ele alınabileceğini; hukuk dogmatiği, hukuk kuramı ve kendi yaklaşımı açılarından tartıyor. Ardından temel hakların sınırlanması konusunu ayrıntılarıyla ele alıyor ve bunu kuramsal açıdan yapmakla yetinmeyerek, anayasadaki düzenleme ve sınırlamalar bağlamında irdeliyor. Kuşkusuz temel karşılaştırma olgularından biri de Alman Temel Yasası. (Tarihsel gerekçelerle Alman anayasasının adı bu. Sağlam’ın eserinde Bonn Anayasası olarak da geçiyor.) Okuyucu, çalışma boyunca, basit yasa kaydı, nitelikli yasa kaydı, temel hakların ‘nesnel’ sınırlılığı, özel-genel norm ilişkisi gibi kavramlarla (ve tabii hukuk metodolojisi bakımından çok önemli isim olan Friedrich Müller ile) haşır neşir olmakla kalmıyor, ayrıca söz konusu ‘hukuksal düşünme ve yorumlama araçlarının’ güncel anayasal düzenlemeler çerçevesinde nasıl test edilebileceğini de öğreniyor. Yukarıda da dediğim gibi, bu değerli başucu eserini bir başka yazıda anlatmaya çalışacağım. Şimdilik, sevgili Fazıl Sağlam hocamıza, "Aklınıza fikrinize sağlık" demekle yetinip Cem Eroğul’un makalesine geçeyim. Yoksa yine yazı bitecek!

Temel Hakların Sınırlanması Ve Özü, Fazıl Sağlam, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi, 1982

Cem Eroğul’un makalesi laikliği ‘öznel bir hak’ olarak ele alıyor bunu, Fazıl Sağlam’ın eserine dayanarak temellendiriyor. Laikliğin, bir hak olarak ele alınması, üzerinde durmaya fazlasıyla değer bir yaklaşım. Eroğul, o güne dek (1991) başlıca üç yaklaşım belirdiğini tespit ediyor. Kendi ifadesiyle, “Birinci yaklaşıma göre, konu, öncelikle demokrasinin temel ilkeleri; özellikle de düşünce özgürlüğü açısından ele alınmalıdır. İkinci yaklaşımda, laiklik, toplumsal çekişmeye araç olan düşüngülerden (ideolojilerden) biridir; öyleyse konu, öncelikle, sınıf savaşımı açısından incelenmelidir. Üçüncü yaklaşıma göre ise, laiklik, her şeyden önce, Atatürkçü devlet ve toplum anlayışının temelidir ve sağlıklı bir biçimde değerlendirilmek isteniyorsa, öncelikle, Atatürkçülük açısından ele alınmalıdır.”

Yazar, bu yaklaşımları yararsız ve gereksiz saymamakla birlikte, ‘dördüncü’ bir yaklaşımı denemek istediğini belirtiyor: “...laikliği, tıpkı mülkiyet veya kişi güvenliği gibi, teker teker Türk yurttaşlarına tanınmış öznel bir hak olarak ele alacağım.” İşte söz konusu yaklaşım için yazar, bu hakkın, Fazıl Sağlam’ın yukarıda anılan eserindeki söyleyişiyle ‘somut norm alanını’ saptamaya çalışacağının altını çiziyor. Ardından, bu alanın hangi bölümünün dokunulmaz bir ‘öz’ oluşturduğunu. Hangi bölümünün ‘ölçülülük’ ilkesine uymak kaydıyla sınırlanabileceğini. Son olarak da, yapılması gereken yeni düzenlemelerin neler olabileceğini...

Bir hakkın ‘somut norm alanı’ ne anlama gelir? Fazıl Sağlam’a göre bu, ‘hukuk dogmatiği’ ile ilgili bir konu. Hukuk dogmatiğinin işlevi nedir peki?

Pozitif hukuk düzenlemelerinin, toplumsal gerçekliğin hangi yönlerini kapsadığını saptamak. “...Başka bir deyişle, belli bir ülkede, belli bir anda, yürürlükte bulunan hukuk kurallarının somut toplumsal içeriklerini gün ışığına çıkarmaktır.” Biraz daha anlaşılır hale getirmek için gerekli örneği, yine Eroğul’dan alıntılayalım: “...Yurttaşlar Yasası (Medeni Kanun), ‘nişan bozulduğunda hediye geri verilir’ diyorsa; dogmatiğin görevi, bugün Türk toplumunun içinde yaşadığı koşullarda, ‘nişanlılık’ kurumunun, nişanın ‘bozulmasının’ ve ‘hediyelerin’ somutta hangi toplumsal anlama geldiğini saptamak ve bundan, gerekli hukuksal sonuçları çıkarmaktır. Görüldüğü gibi, hukuk dogmatiğinin amacı; öznel, duygusal, kültürel, toplumsal birçok özelliği olan bir olguyu, salt pozitif hukuku ilgilendiren yönüyle kavramak, böylece onu, bu sınırlar içinde, bir hukuksal olgu durumuna getirmektir.” Ezcümle, hukuk dogmatiği denilen, pozitif hukuka somut bir içerik sağlayan hukuk bilimidir. Böylece, ‘hukuk dogmatiğinin’ değerli tarafı da anlaşılmıştır: Biçimsel hukuk bakışı ile hukuka toplumbilimsel yaklaşımın birleştirilmesi.

Tabii, söz konusu olan, ‘biraz tuz biraz biber,’ değil! Şu: Toplumsal gerçekler, şu ya da bu yönleriyle, zaten hukuk kuralları içinde yer alır. Ancak hukuk kuralı içinde kaçınılmaz biçimde içerilen toplumsal gerçeklik, o andan itibaren artık toplumbilimsel gerçeklik değil, hukuksal gerçekliktir. Anlaşılmıştır umarım. Mesele, biraz hukuk biraz sosyoloji karşımı değil, Eroğul’un ifadesiyle, toplumsal gerçekliğin bir kısmının, hukuksal olanın ‘yapıcı unsuru’ olarak teşhis edilmesi.

Prof. Dr. Cem Eroğul

Bunu kabul edersek (ki, ettik bile!), ‘bireysel hak olarak laikliğin’ somut norm alanı nedir? Demek ki ilk tespit edilmesi gereken, bu. Hukuksal gerçekliğin birinci sırasında yer aldığı için, önce ‘anayasal düzenlemelere’ bakılması gerekir. Laikliği içeren hükümlere bakıldığında çıkan sonuç: Laik bir çevrede yaşama hakkının varlığı. Devlet, hukuk, toplumsal ilişkiler açısından... Bir kez bu hakkı kabul ettiğinizde, kabulün doğal sonucu, devletin işlemlerinde hiçbir dine dayanmaması gerektiğinin, yurttaşın laik çevrede yaşama hakkının bir gereği olduğudur. Cem Eroğul, makalesinde bu temel saptamadan hareketle, laiklik hakkına ‘devletten’ ve toplumu’ oluşturan bireylerden gelecek tehditler, hakkın norm alanının saptanmasında başvurulması gereken anayasal düzenlemeler, hakkın sınırlanması gerektiğinde başvurulacak ölçütler (elverişlilik, gereklilik ve orantılılık) üzerinde dururken, DİB (Diyanet İşleri Başkanlığı) ve zorunlu din eğitimi konularına eğiliyor ve bu son derece tartışmalı düzenlemelerin de, her zaman ‘laiklik hakkı’ bağlamında ele alınmasını salık veriyor.

Peki, laik bir çevrede yaşama hakkının kabul edildiği ‘anayasal sistemde,’ bir yurttaşın ‘Şeriat isteme hakkı’ var mıdır? Din devleti isteyenlerle, laiklikten yana olanlar, anayasal ilke ve hükümler bağlamında, düşünce özgürlüğüne eşit olarak sahip midirler? Bu soruların yanıtını da, makaleyi okuyarak bulunuz!

Kulağa da hoş gelmiyor mu; ‘Laik bir çevrede yaşama hakkının,’ anayasal hak olarak kabulü...