Kerem Altıparmak: AİHM kararına uymamak Avrupa’ya vedadır!

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Türkiye’yi, altında imzası bulunan uluslararası sözleşmelere mutlak bir biçimde bağlı kılan bu cümle Anayasa’nın 90. Maddesi’nde yer alıyor. Üstelik anayasadaki bu düzenlemenin mimarı da bizzat AKP iktidarı.

Anayasa’daki bu hüküm, “uyuşmazlıklarda” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin verdiği kararları, iç hukuktaki kararlardan üstün tutuyor. Fakat mahkemenin geçen hafta Selahattin Demirtaş’a ilişkin verdiği tazminat ve tahliye kararına Erdoğan “bizi bağlamaz” yanıtı verip sert tepki gösterdi.

Peki Erdoğan’ın bu tepkiyi gösterirken herhangi bir dayanağı var mıydı? AİHM’in Demirtaş kararının uygulanmaması Türkiye’ye hukuki ve siyasi açıdan ne tür maliyetler getirir? Son yıllarda, başta Roboskili aileler olmak üzere mağdurların da tepkisiyle karşılaşan AİHM’in kararları siyasi mi, hukuki mi? Mahkemenin Demirtaş kararı, başvurucular açısından tatmin edici mi? 7. yılına girmek üzere olan Roboski katliamının dosyasını görüşmeyi reddeden Anayasa Mahkemesi ve AİHM’in dayanakları nelerdi? Roboski davasını yürütmek için herhangi bir hukuki yol, başvurulacak merci kaldı mı?

Türkiye’nin en yetkin insan hakları hukukçularından, başta Roboski ve Demirtaş davaları olmak üzere çok kritik dosyaların başvurucusu veya sürdürücüsü olan Kerem Altıparmak’la söyleşimiz uzun ama kafalardaki tüm soruların yanıtlarını almak mümkün…

Kerem Altıparmak ve İrfan Aktan

Selahattin Demirtaş davasını AİHM’e taşıyan hukukçular olarak yaptığınız açıklamada şöyle ifadelere yer veriyorsunuz: “AİHM, Sözleşmenin 46. maddesi uyarınca, Sözleşmeye Taraf Devletlerin, tarafı oldukları davalarda Mahkemenin nihai kararıyla bağlı olduğunu ve bu kararının infazının Bakanlar Komitesi tarafından takip edileceğini hatırlatmıştır. Her ne kadar, Taraf Devletler kararın ne şekilde icra edileceğine dair bir takdir yetkisine sahipse de ağır bir ihlalin devam ettiği durumlarda AİHM istisnai olarak davalı devletten bireysel önlem almasını da isteyebilmektedir. AİHM, Demirtaş başvurusunun söz konusu nitelikte olduğunu değerlendirmiştir.” Buna göre AİHM, Demirtaş kararının icrasını Türkiye’nin takdirine bırakmıyor, değil mi?

Evet. İhlali giderme konusunda nasıl bir yöntem kullanılacağı konusunda taraf devletler tamamen serbest değil. Çünkü Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi bu kararın doğru bir biçimde icra edilip edilmediğini inceler. Bakanlar Komitesi’nin önüne bir AİHM kararı infaz için gittiğinde, üç tane şey söz konusu olabilir: Tazminat, bireysel önlem ve AİHM kararının işaret ettiği genel sorunun giderilmesi. Demirtaş kararında bu üçü de var. Hem tazminat ödenmesi gerekiyor, hem tahliye edilmesi hem de Demirtaş ve diğer seçilmişlerin tutukluluk haline sebep olan uygulamaların, yahut Terörle Mücadele Yasası’nın Ceza Yasasının, Ceza Muhakemesi Yasasının ilgili maddelerinin düzeltilmesi gerekiyor.

Peki Türkiye’deki bazı yorumcuların “tazminatı öder ama diğer kararları uygulamayız” yönündeki değerlendirmeleri neye dayanıyor?

Bunu yapamazsınız. Çünkü AİHM kararında altı çizilen üç husustan herhangi birini değil, tümünü yerine getirmek zorundasınız. Yani Demirtaş’a hem tazminat ödeyeceksin, hem onu serbest bırakacaksın, hem de bu karardan çıkan genel sonuç dolayısıyla ifade özgürlüğü, seçimlere katılım hakkı gibi konulardaki kısıtlamaları gidermek için düzenleme yapacaksın. AİHM’in Demirtaş davası kapsamında verdiği üç karar da ayrı sonuçlardır, bağlayıcıdır ve birini yapıp diğerini yapmamak, tazminat ödeyip serbest bırakmamak olmaz.

'EV KİRALAYIP “KİRA BENİ BAĞLAMAZ” DİYEMEZSİNİZ'

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi burada nasıl bir işlev görüyor?

Bu kararların uygulanıp uygulanmadığını veya nasıl icra edildiğini Bakanlar Komitesi izleyecek. Muhtemelen diğer vekillerle ilgili kararlar AİHM’in önüne geldiğinde, o kararların hepsi bir grup olacak. Mesela “Demirtaş ve Diğerleri grubu” olacak. Bakanlar Komitesi’nin çok sayıda görevlerinden biri, AİHM tarafından alınan kararların uygulanıp uygulanmadığını, nasıl uygulandığını tespit etmek ve “tamamdır, karar icra edildi” dediğinde de dosyayı kapatmak. Örneğin Demirtaş kararı Bakanlar Komitesi’ne gittiğinde tazminat ödendi mi, bireysel önlem alındı mı, yani serbest bırakıldı mı, karardan genel bir sonuç çıkarılıp düzenleme yapıldı mı, bunlara bakılacak.

Erdoğan, AİHM kararının kendilerini bağlamadığını neye dayanarak söyledi sizce?

Hukuki bir şeye dayanarak söylemiyor. Hukuki açıdan bakarsan, bir mahkemenin varlığı demek, o mahkemenin karar vereceği ve tarafları bağlayacağı anlamına geliyor. Bu açık ve nettir. Bir ev kiraladığın halde “kira ödemem, bu beni bağlamaz” demek hukuken ne anlama geliyorsa, Türkiye’nin AİHM kararlarını bağlayıcı bulmaması da o anlama gelir. Bu da açıkça hukuku ihlal ettiğiniz anlamı taşır. Mahkeme bir karar verdiğinde “beğendiğim kısımları uygular, beğenmediğim kısımları uygulamam” diyemezsiniz.

Türkiye’nin bu karara itiraz hakkı var mı peki?

Tabii, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Daire’sine itirazda bulunabilir. Fakat itiraz sonrası Büyük Daire’ye her dosyanın incelenmesine karar vermez. Yapacağınız itiraz başvurusu reddedilebilir de.

Büyük Daire, AİHM kararlarının temyiz mercii mi?

Temyiz gibi bir kavram kullanmıyoruz ama içtihatta birliğin sağlaması, önemli konularda yol gösterici olması için Büyük Daire’ye verilmiş yetkiler var. Dediğim gibi çoğu başvuru Büyük Daire tarafından tekrar incelenmez ama önemi dolayısıyla Demirtaş kararının böyle bir potansiyeli var. Öte yandan Türkiye hükümetinin olduğu gibi Demirtaş başvurusunu yapanların da Büyük Daire’ye itirazda bulunma olasılığı mevcut.

.

'BİZİM DE DEMİRTAŞ KARARINA İTİRAZLARIMIZ VAR'

Demirtaş başvurusunun sürdürücüleri olarak sizin AİHM kararına herhangi bir itirazınız mı var yani?

Var. Şu anda kararın uygulanmasına daha çok odaklanıldığı için çok fazla gündeme gelmiyor ama özellikle kararda dokunulmazlıkların kaldırılma usulünün tartışılmaksızın kabul edilmiş olması bizim açımızdan bir mesele. Başvuruda, hükümetin iddialarına karşı, tutuklama tedbirinin yasal dayanağının olması gerektiği ancak dokunulmazlıkların kaldırılmasındaki keyfilik nedeniyle bu dayanağın olmadığı yönünde yanıt vermiştik. Bu yasal dayanak sadece Ceza Muhakemesi Yasasının 100. maddesinde tutuklama hükmünün varlığı ile sağlanamaz. Aynı zamanda Anayasa’daki değişikliğin de bu tutuklamayı mümkün kılıp kılmadığına bakılması gerekiyordu.

Bunu biraz daha sarihleştirir misiniz?

İç hukukta, tutuklamayı mümkün kılan bir yasa var olsa bile, AİHM, bu yasanın AHİS’e göre yasa kalitesi taşıyıp taşımadığına bakabilir. Örneğin bir kişi bir eylemi gerçekleştirdiğinde o eylemi suç olarak niteleyen bir yasa yoksa veya yasa hükmü açık değilse, bu eylemin cezaya tabi tutulup tutulamayacağını öngöremez. Fakat örneğin beş sene sonra mahkemeler çıkıp o tarihteki falan yasa hükmünü “ben böyle yorumluyorum ve hakkınızda böyle bir işlem yapıyorum” diyor. “Maddi yasa” kavramı, öngörülebilir olmaktır. Bu örnekte ise eylemin yapıldığı tarihte cezalandırılmasının öngörülmesi mümkün değil. Bu açıdan bakıldığında; Demirtaş ve diğerleri, dokunulmazlıkları olan siyasetçiler. Bundan 4-5 sene önce yaptıkları konuşmalar yüzünden bir gün yargılanabileceklerini öngörmeleri mümkün değildi. Ancak burada şöyle ince bir ayrım var. Bir milletvekili, Anayasa’nın 83. maddesi uyarınca TBMM’de yaptığı konuşma nedeniyle dokunulmazlığı kaldırılsa bile yargılanamaz. Yani mutlak bir dokunulmazlığı var Meclis konuşmasına ilişkin olarak. Ancak aynı maddede başka tür bir dokunulmazlık daha var. Milletvekilinin başka suçlar bahane edilerek soruşturulması da onu baskı altına alacağı için vekillik sırasında dokunulmazlığı var. Bu kürsü dokunulmazlığı gibi mutlak değil, vekillik bitince bu suçlardan yargılanabilir. Ama biz AİHM sürecinde dedik ki, başta Demirtaş olmak üzere milletvekilleri, yargılandıkları konuşmaların bir kısmını TBMM’de yapmamışlar ama, kürsü dokunulmazlığı kavramı esasen milletvekili olan kişinin ifade özgürlüğünü bir bütün olarak korur. Milletvekili, konuşmayı dışarıda da yapsa bu dokunulmazlık kapsamında görülmelidir. Dolayısıyla dokunulmazlığın kaldırılması usulü Venedik Komisyonu’nun, “keyfi ve kişiliği hedefleyen nitelikte yapıldığı” düşüncesiyle birleştirilince, tutuklamayı yasal dayanaksız kılıyor.

'AİHM HÜKÜMETE BAŞKA DAVALAR ÜZERİNDEN MANEVRA ALANI BIRAKTI'

AİHM bu konuyu irdeleyip ihlal bulsaydı, nasıl bir sonuç ortaya çıkardı?

O zaman bunun diğer tutuklu vekiller hakkında yürüyen ceza davaları açısından da bir sonucu olacaktı. Bir başka deyişle, AİHM tutuklanan vekillerin konuşmalarını yaptıkları tarihte ileride yargılanmalarını mümkün kılacak bir yasal dayanağın olmadığını tespit etmiş olacaktı. Böylece AİHM, bu nitelikte olan konuşmaların hiçbirinin soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağını söyleyecekti. Bu çok önemliydi, çünkü şimdi konuştuğumuz “acaba Demirtaş başka bir davadan mahkum edilip içeride tutulabilir mi” sorusunu da çözmüş olacaktı bu yaklaşım. Yani sadece bu tutukluluğunu değil hakkında yürüyen tüm davaları Sözleşmeye aykırı hale getirecekti. Bunu yapmadığı için şimdi hükümetin başka davalar üstünden bir manevra alanı kaldı. AİHM meselenin bu yönünü irdelemek yerine, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuya baktığını, bunun bir Anayasa değişikliği olduğunu, dolayısıyla milletvekilleri hakkında dokunulmazlığın kalktığını, AYM’nin kararının keyfi ve açıkça makul olmayan nitelikte olmadığını saptadı. Bu kararı tekrar yorumlayamayacağını, bunu denetleyemeyeceğini söyledi.

Siz AİHM’in iç hukuku yorumlamasını mı istemiştiniz?

Hayır, yapılan anayasal değişikliğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin aradığı nesnel kriterlere göre yasal dayanak sağlayıp sağlamadığına bakılmasını istemiştik. Bir başka deyişle, Anayasa değişikliğinin başvurucular açısından öngörülebilir bir değişiklik olup olmadığına bakmasını, bu değişikliğin Sözleşme anlamında maddi bir yasa sayılıp sayılamayacağına bakmasını istemiştik. Fakat AİHM iki paragrafta bu talebimizi reddetti.

'AİHM’İN DOKUNULMAZLIK SÜRECİNİ DİKKATE ALMAMASI ÇOK CİDDİ BİR PROBLEM'

Demirtaş ve arkadaşlarının Meclis kürsüsünde yaptıkları konuşmalar da şu anda yürüyen davalarında aleyhte kullanılıyor mu?

İdris Baluken mesela, Meclis’te söylediğinin aynısını dışarıda söylediği için yargılandı. Oysa Anayasa, sadece Meclis’te söyleneni değil, aynı söz dışarıda söylediğinde de dava konusu edilemez diyor.

Baluken neye dayanılarak TBMM’de söylediklerini dışarıda söyledi diye yargılanıyor?

AYM TBMM’de de söylediğinin aynısını söylediğinin kanıtlanmasını istiyor ama bununla ilgili kanıtlar, belgeler sunuldu. AİHM’de İdris Baluken için ne olacağını göreceğiz. Ama AİHM’in bu dokunulmazlık sürecini dikkate almaması çok ciddi bir problem. Dokunulmazlık meselesinin AİHM’de dikkate alınmamasının ikinci bir ayağı daha var. Demirtaş kararında AİHM, 18. Maddede ihlal buluyor…

AİHM’de Türkiye’nin ilk defa ihlal ettiği kabul edilen 18. Madde ne diyor?

Tutuklamanın siyasi bir amaçla yapılması bir ihlal olarak değerlendiriliyor. AİHM’in içtihatlarında 18. Madde’nin ihlaliyle ilgili çok az karar vardır, bu açıdan Demirtaş kararının bu boyutu çok önemli. Ayrıca 18. Madde’nin ihlaliyle ilgili çok somut iddialarımız vardı ama AİHM bunlara değinmediği için mahkemenin Türkiyeli üyesi Işıl Karakaş “ben somut hiçbir şey göremiyorum” diyerek karşı oy verebildi.

'HDP’Lİ VEKİLLERLE İLGİLİ FEZLEKELERİN HİÇBİRİ ADİ SUÇLARDAN DEĞİL'

Sizin iddianız neydi?

Biz bir kaç çok somut veri sunmuştuk. Bir kere Cumhurbaşkanının o tarihte yaptığı çok sayıda konuşma vardı. Bu konuşmalardan sonra HDP’li vekiller aleyhine inanılmaz hızla fezlekeler gelmeye başladı. Bakın şu husus çok ilginç; bir savcılıktan değil ülkenin her yerindeki savcılıklardan dört ay gibi kısa bir süre içinde bir sürü fezleke geliyor. 2007’den 24 Aralık 2015 tarihine kadar HDP’li vekillerle ilgili yollanmış toplam fezleke sayısı 182. Anayasa değişikliğinin Meclis'te tartışıldığı dönemde Meclis’e toplamda 468 yeni fezleke gelmiş. Bu fezlekelerin %79’u (368) HDP'li vekiller aleyhine. Sadece 21 Nisan-20 Mayıs 2016 tarihleri arasında HDP'li vekiller aleyhine 154 yeni fezleke hazırlanmış. Bir başka deyişle HDP'li vekiller aleyhine mevcut fezlekeler, çok kısa bir sürede tam üç katına yükselmiş. İktidar partisi vekilleri aleyhine ise 2 Ocak 2016 tarihinden itibaren sadece 8 yeni fezleke Meclis’e gelmiş. Toplama baktığınızda da AKP’li 317 vekil hakkında sadece 29’u, MHP’li 40 vekil için sadece 10’u, 59 HDP’li vekilin ise 55’i hakkında fezleke düzenlenmiş. HDP’li vekillerin 518 dosyası var ve hepsi dava edilmiş ama hakkında 50 fezleke bulunmasına rağmen tek bir iktidar vekili hakkında dava açılmamış. Cumhurbaşkanının açıklamasından sonra 8 yılda gelenin iki katı fezleke dört ay içinde TBMM’ye gelmiş, hem de farklı farklı yerlerdeki savcılar tarafından yollanmış. Savcıların talimatla harekete geçtiğinin bundan daha iyi bir göstergesi olamazdı sanırım. Dokunulmazlıklar kalktıktan sonra da hiçbir AKP’li veya MHP’li vekil hakkında dava açılmıyor. Bu söylediğim veriler hem Venedik Komisyonu’nun hem de Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin dikkatini çekmişti zaten.

Hükümet bunu “bizim vekillerimiz hiç suç işlemedi” diyerek savunamaz mı?

AİHM 18. Madde konusunda kesin kanıt aramıyor. “Bütün bunlara baktığım zaman bir sonuç çıkarırım” diyor. İktidar partisinin 317 tane vekili var ama haklarında toplam 40 küsur fezleke geliyor. Oysa 59 milletvekili olan HDP’ye 500 tane fezleke geliyor.

Fezlekelerin konusu ne?

O da ilginç. HDP’li vekillerle ilgili fezlekelerde adi suçlarla ilgili hiç suçlama yok. HDP'li vekillere yöneltilen suçların hemen hemen tamamı Türkiye’nin AİHM önünde defalarca mahkûm olduğu ifade özgürlüğünü, örgütlenme özgürlüğünü, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını kısıtlayan kanun hükümlerine ilişkindir. Terör propagandası suçuna ilişkin fezlekelerin 216 tanesinin tamamı; Terörle Mücadele Yasası’nın ihlaline ilişkin fezlekelerin 58’inin tamamı; TCK 216, 301 ve 302 gibi yine devletin kutsallarına yönelik ifade suçlarına ilişkin fezlekelerin 63’ünün tamamı; suç ve suçluyu övme suçuna ilişkin 57 fezlekenin tamamı HDP'li vekiller aleyhinedir. Diğer suçlar söz konusu olduğunda ise daha farklı bir dağılım söz konusu. Örneğin görevi kötüye kullanma suçundan sadece bir HDP'li vekil için fezleke hazırlanmışken bu suçtan soruşturulan 13 AKP'li vekil var. Şahsa ve mala yönelik suçların toplam suçlara orantısına bakıldığında bu oran AKP'li vekiller açısından %44 iken HDP'li vekiller açısından %0.006’dır. Bir başka deyişle, HDP'li vekiller aleyhine yöneltilen suçlamaların hemen hemen tamamı siyasi niteliktedir. Oysa HDP’li her vekile dava açıldı ve hakkında fezleke olan her dört vekilden biri çeşitli zamanlarda tutuklandı.

'AİHM, ANAYASA MAHKEMESİ’NE ÖZELLİKLE LAF SÖYLEMEMEYE ÇALIŞIYOR'

4 Kasım 2016’da HDP’li vekillere yapılan ortak operasyon, aynı dosya kapsamında mıydı?

Demirtaş 4 Kasım 2016 tarihinde gözaltına alındı. Aynı gün Şırnak, Hakkari, Bingöl ve Diyarbakır’daki savcılıklar Demirtaş’a Diyarbakır’da, Yüksekdağ’a Ankara’da, Encü’ye İstanbul’da, Yıldırım’a Mardin’de, Zeydan’a Hakkari’de, Aydoğan’a Diyarbakır’da, Irmak’a Kızıltepe’de, Baluken’e de Ankara Genel Merkez’de aynı gecede aynı saatte operasyon düzenliyor. Operasyon düzenlenen suçların birbiriyle hiçbir ilgisi de yok. Bundan daha açık bir talimatla iş görme örneği bence zor bulunur. Ama AİHM kararında bu hususlar da yok. AİHM, 18. Madde’deki değerlendirmesinde daha genel şeyler söylüyor ama dokunulmazlığın tamamen HDP’li vekiller için kaldırıldığını söylemiyor. Dolayısıyla da AİHM şu sonuca varıyor: Erdoğan’ın “dokunulmazlıklar kaldırılmalı” ifadesinden sonra bu fezlekeler başlamamıştır ama hızlanmıştır. AİHM’in bir bütün olarak Anayasa Mahkemesi’ne özellikle laf söylememeye çalışması, Türk yargı sistemini toptan mahkum etmemek için çaba sarf etmesi, kendi içerisinde böyle çelişkili sonuçlara yol açıyor. Yargıyla ilgili saptamayı açıkça yarım bırakıyor.

'AİHM KARARINA UYMAMAK AVRUPA’YA VEDA ANLAMI TAŞIYOR'

İsterseniz meselenin en başına dönelim: Türkiye neden AİHM’in kararlarına uymak zorunda?

Türkiye 1987’ye kadar AİHM’e bireysel başvuru hakkını, 1991’e kadar da AİHM’in yargı yetkisini tanımamıştı. 1987 yılında Türkiye, Turgut Özal zamanında Avrupa Birliği’ne tam üyelik başvurusu yaptı ve buna eşlik edecek bir şekilde bireysel başvuru hakkını tanıdı. Çünkü AİHM ve yargı sistemi Türkiye’nin Avrupa macerasının bir parçasıdır. Avrupa Konseyi’ne üye olmak için Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmak zorundasınız. Keza AİHM’in yargı yetkisini tanımamak gibi bir şansınız yok. Çünkü Sözleşmeye taraf bütün devletler Avrupa Konseyi’nde kalabilmek için AİHM’in yetkisini tanımak zorundalar. Bir başka deyişle, ben AİHM kararlarına uymuyorum demek Avrupa’ya veda anlamını taşır.

Avrupa Konseyi’nden ayrılmak, Avrupa Birliği’nden ayrılmakla eşanlamlı mı?

Avrupa Konseyi’nden ayrılmak çok radikal bir karar olur. Avrupa Konseyi üyesi olmayan bir devletin, Avrupa Birliği ile minimum ilişkiyi yürütme ihtimali bile kalmaz. Çünkü o noktaya geldiğinizde artık bütün ipler kopmuş demektir.

Avrupa Konseyi’nin Avrupa Birliği’ndeki yeri nedir?

Hiçbir şeyi değil. Yani ikisi iki ayrı uluslararası örgüt. Ama İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Avrupa’da siyasi ve ideolojik biriliği sağlayan örgüt aslında Avrupa Konseyi’dir. Konsey, Soğuk Savaş sonrasında, Doğu Bloğu ülkelerinin Avrupa Birliğine geçişinde bir basamak gibi kullanıldı. Avrupa Birliği ile Avrupa Konseyi arasında organik bir birlik yok ama ilerleme raporlarına bakarsanız, AB’nin başta AİHM kararları olmak üzere Avrupa Konseyi’nin metinlerine gönderme yaptığını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin kurucu metin sayıldığını görüyoruz. 14. Protokol uyarınca AB’nin de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne üye olması öngörülüyor. Avrupa Konseyi’nin özellikle insan haklarında geliştirdiği değerler, AB’nin de kurucu değerleri kabul ediliyor. Dolayısıyla Avrupa Konseyi’nde olmadığınız zaman AB’de yer almanız söz konusu bile değil.

Anayasa’nın 90. Maddesi’ne şöyle bir hüküm var: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Türkiye, 2004 yılında bu hükmü Anayasa’ya koymak zorunda mıydı?

Hayır ama 2004 yılı AKP hükümetinin Avrupa Birliği’ne göz kırptığı döneme denk geliyor. Anayasanın 90. Maddesi’ndeki düzenleme de bunun bir uzantısıdır. AKP, AB’ye “bakın artık gerekli yasal altyapıyı da oluşturduk” mesajı vermek istiyordu. Nitekim o dönem Avrupa Konseyi’nden de AB’den de alkış aldılar.

Türkiye şimdi yeni bir değişiklikle 90. Madde’deki hükümden geri adım atabilir mi?

Tabii, anayasal değişiklikle bunu kaldırabilirsin.

'TÜRKİYE AİHS’TEN ÇIKSA BİLE DEMİRTAŞ KARARINI UYGULAMAK ZORUNDA'

Böyle bir durumda Demirtaş kararı bağlayıcı olmaktan çıkar mı?

Hayır, Türkiye açısından Demirtaş kararı hiçbir şekilde bağlayıcı olmaktan çıkmaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden çıkmak mümkün ama bu durumda bile daha önce verilmiş kararlar sizin açınızdan bağlayıcıdır.

Demirtaş’ın tahliye edilmemesinin Türkiye’ye nasıl bir maliyeti olur?

Hukuki olarak Türkiye’nin karşılaşabileceği en ağır sonuç Avrupa Konseyi’nden atılmak. Ama o da öyle kolay kolay gerçekleşecek bir sonuç değil. Tarih boyunca sadece Albaylar Cuntası sırasında Yunanistan’ın atılması gündeme geldi ama kendileri çıktılar. 1990’larda Türkiye için bu seçenek konuşuldu. Şimdilerde de Azerbaycan, Rusya gibi ülkeler için bu seçenek konuşuluyor.

Avrupa Birliği üyesi olmak gibi bir hedeften uzak olan Rusya neden Avrupa Konseyi üyesi?

Boris Yeltsin’in devlet başkanı olduğu dönemde Avrupa Konseyi üyesi olmak, Avrupalılık, bir prestij meselesiydi. Soğuk Savaş sonrası bütün Doğu Avrupa ülkeleri, “biz müthiş bir şekilde liberal demokrat değerleri koruyacağız” iddiasındaydı. Polonya, Macaristan şu an çok problemli ama o zaman yaptıkları ilk iş, Rusya gibi, AK üyesi olmaktı. Şu anda Türkiye açısından işin Avrupa Konseyi’nden atılma aşamasına geleceğini hiç sanmıyorum. Türkiye’nin AİHM kararını uygulamaması halinde Bakanlar Komitesi bununla ilgili tekrar AİHM’e gidebilir. AİHM’in bugüne kadar bu başlık altında verilmiş hiçbir kararı yok. İlk defa Azerbaycan’ın uygulamadığı bir karar nedeniyle Bakanlar Komitesi AİHM’e başvurdu. Bu noktaya gelinmesi için de üç-dört sene geçebilir. Demirtaş açısından bu süreç daha hızlı işleyebilir ama, tahminen iç hukukta başka adımlar atılabilir.

'TÜRKİYE DEMİRTAŞ’I AİHM KARARI UYARINCA BIRAKIP BAŞKA BİR DAVADAN TUTABİLİR'

Erdoğan “gereğini yapar, işi bitiririz” diyor. Türkiye “işi” nasıl bitirebilir?

Hükümetin, AİHM kararı üzerine “artık Demirtaş o nedenle değil, bu nedenle tutuklu” diyebileceği yeni bir iç hukuk adımı atılabilir. Başka bir davadan tutukluluk çıkarılarak “AİHM kararı dolayısıyla tahliye ediyorum ama şu karar dolayısıyla tutmaya devam ediyorum” diyebilir. Nitekim şu anda Demirtaş’ın almış olduğu bir ceza var, İstinaf Mahkemesi’nde. Demirtaş’a bu davada hüküm verip onu artık hükümlü yaparak Bakanlar Komitesi’nin önüne çıkabilir Türkiye. Nitekim Demirtaş da dün avukatları aracılığıyla yolladığı mesajda bu olasılığa dikkat çekmiş.

Yani devletin yargı eliyle “işi bitirmek”, AİHM kararını uygulasa bile Demirtaş’ı hapiste tutmaya devam etmek için başka yolları da var, öyle mi?

AİHM’in dokunulmazlıklara ilişkin karar vermemesi meselesinin önemi bu işte! Her vakada ayrı ayrı “tutukluluk öyle mi böyle mi”, “hükümlülük öyle mi böyle mi” diye bakarsan, Türkiye de her seferinde “Demirtaş’ı ihlal bulduğun davadan bırakıyor ama şu davadan tutuyorum” diyebilir. Siz o tutukluluk kararını kaldırmak için tekrar itiraz etmelisiniz. İtirazın reddinin kesinleşmesi, AYM’ye götürülmesi, oradan da AİHM’e götürülmesi lazım. Yani aslında mesele, bize tüm bu ihtimalleri düşündüren, “işi bitirmek” için tüm bu yollara başvurulacağını düşündürten yapısal bozukluğun kendisi. Ben AİHM’in kararının iyi yönlerine rağmen, bu açıdan yeterince güçlü ve bu ihtimalin önünü kapayacak bir nitelikte olmadığını düşünüyorum. Elinde var mıydı veri, bunu kanıtlayacak, bence vardı. Bunu söyleyebilir miydi, söyleyebilirdi. Ama bu kadar ileriye gitmedi.

Neden?

Hükümeti kırmadan, dökmeden, bu işi mümkün olduğunca idareli götüreyim dediğinizde… Çünkü böylesi bir sonuç diğer vekiller, belediye başkanları için de geçerli olacak.

Sonuç itibariyle Türkiye, Demirtaş kararını uygulamayınca, hukuki olarak çok az bedelle mi karşı karşıya kalacak? Yani Erdoğan’ın ifadesiyle “bu iş” bitirilebilir mi?

Hükümet çeşitli hamlelerle bunun hukuki boyutunu satabilir ama işin bir de siyasi boyutu var ve hükümet siyasi olarak bunu satamaz. Bu saatten sonra Türkiye tarafından atılacak adımlar ne olursa olsun, artık şüpheyle karşılanacak. Sonuçta AİHM’in 18. Madde’nin ihlaline ilişkin tespiti, yargının bağımsız hareket etmediğinin tespitidir. Aksi halde 18. Madde ihlali söz konusu olmazdı. 18. Madde’nin ihlali, bundan sonra atılacak hukuki adımlar açısından da ipucu anlamına geliyor. Diğer vekil davalarıyla ilgili AİHM kararlarının kısa zamanda çıkıp çıkmayacağı, onlarda da 18. Madde ihlalinin tespit edilip edilmemesi önemli.

Diğer vekiller açısından da böyle bir ihlalin yapıldığı tespit edilirse, o zaman ne olur?

O zaman meselenin suçun soruşturulması, kovuşturulması değil, siyasi bir hedefe ulaşma gayesi olduğu çok daha net ortaya çıkacak. Böylesi bir sonuç üzerinden Avrupa Konseyi’nden ve AB’den gelebilecek baskılar çok daha kritik. Hukuken sıyrılabilir, süreci uzatabilirsiniz. Yapılmamış şey değil. Ama meselenin siyasi boyutunun tespiti, 11 milletvekilinin keyfi olarak, seçim ve referandum sonuçlarını etkilemek üzere tutuklandığı anlamına gelecek. Bu da meselenin sadece Demirtaş’la sınırlı olmadığını, demokratik sisteme ilişkin bir problemin varlığını ortaya koyar.

'AİHM’E BİR ŞİKAYETTE BULUNACAKSAN ANCAK DEVLETİ ŞİKAYET EDEBİLİRSİN'

Erdoğan AİHM kararına tepki gösterirken AB’nin herhangi bir organının belediye otobüsünde yakılarak öldürülen genç kız için veya Yasin Börü için bir kararının olmadığını söyledi ve şöyle devam etti: “Bugün Avrupa'nın hangi şehrine giderseniz gidin terör örgütü yandaşları at koştururken, ülkesini ve milletini seven vatandaşımıza adeta nefes aldırmıyor. AİHM sen neredesin? Bunları görüyor musun? Bunlar hakkında verilmiş bir kararın var mı?”

Bu güzel bir soru. Bir kere AİHM, örneğin sizi bıçaklayan komşunuzu şikâyet edebileceğiniz bir merci değil. AİHM, devletleri şikayet edebildiğiniz bir yer. Belediye otobüsünde katledilen veya bir olayda öldürülen bir kişiyle ilgili de AİHM’e ancak Türkiye Cumhuriyeti’ni şikâyet edebilirsiniz. Eğer bir olay etkili soruşturulmadıysa, failleri ortaya çıkarılmadıysa, yargılayıp cezalandırmadıysa, bundan sorumlu olan bizzat Türkiye Cumhuriyeti’dir. Dolayısıyla AİHM’e bir şikâyette bulunacaksan, ancak devleti şikâyet edebilirsin. Eğer örneğin belediye otobüsünde katledilen bir kişinin davası AİHM’e gitmediyse, bunun üç sebebi olabilir: Sorun iç hukukta çözülmüş olabilir, şikâyet edilecek bir durum olmayabilir veya davanın sahipleri çeşitli nedenlerle konuyu AİHM’e götürmemiştir. AİHM kafasına göre “dur ben şu davaya bir bakayım” gibi bir yetkiye sahip değil. Nasıl ki cumhurbaşkanının AİHM kararlarına uymamama yetkisi yoksa, AİHM’in de kendi yetki alanına girmeyen davalara, re’sen bakma yetkisi yok.

7. yılına girecek olan Roboski katliamı davasını, AYM’nin eksik belge gerekçesine dayanarak reddeden AİHM’in, bu davaya ilişkin tutumunu neye dayandırıyorsunuz?

Anayasa Mahkemesi başvurucu avukatlarının belgelerinin eksik olduğunu ve bunların 15 gün içinde tamamlanmasını istemiş. Avukat da 17. gün bu belgeleri yollayıp o iki günlük gecikme için de sağlık raporu eklemiş.

Sonradan avukatın sağlık raporunun, protokol numarası olmadığı için kabul edilmediği iddia edildi…

AYM ilk etapta sağlık raporunda protokol numarası yok demiyor, bu sonradan çıkan bir gerekçe ki, o da ayrı bir mesele. Türkiye’deki herhangi bir sulh ceza, sulh hukuk mahkemesine, Yargıtay’a, Danıştay’a, iş mahkemesine bu raporu götürseniz, geçerli sayılır. Yargıçlar tıp hekimi olmadığı için, bir doktor tarafından verilmiş olan raporu, eğer sahte değilse, kabul eder ve avukatı mazeretli sayar. Fakat AYM, Roboski davası avukatının sağlık raporunu “ciddi bir hastalık olarak görmüyorum” diyerek geçersiz sayıyor. Bir kere bu, öngörülebilirlik açısından bir problem. Hatasını ayrıca tartışabiliriz ama avukatın böyle bir olasılığı öngörmesi mümkün değildi. Yani başvurucunun avukatı müneccim değilse, Anayasa Mahkemesinin Türkiye’deki bütün yargı sisteminin dışında böyle bir karar vereceğini öngöremez, bu bir. İkinci husus ise şu: AYM aslında ilk etapta bu raporu kabul etmiş. Eğer raporu kabul etmese, “idari ret” kararı verip bunu komisyona ve oradan bölüme göndermezdi. AYM, Roboski başvurusunu kabul ettiği için görüş bildirsin diye Adalet Bakanlığı’na yollamış. Adalet Bakanlığı da tam 30 sayfa görüş yazmış. O görüşün hiçbir yerinde, “bunlar geç belge sunmuşlar, doktor raporu sunmuşlar, sunmamışlar” diye bir ifade yok. Çünkü o konu bitmiş, kapanmış, örneği de yok. Fakat her ne olmuşsa Adalet Bakanlığı’nın cevabı geldikten sonra, AYM başa dönmüş. Eğer başvuru gerçekten süresinde yapılmadıysa, sağlık raporu sunulmadıysa o zaman niye dosyayı Adalet Bakanlığı’na, oradan başvurucuya yolluyorsunuz, başvurucu cevabını veriyor.

'ROBOSKİ KARARI AYM TARİHİNDE İLK VE TEK ÖRNEK'

Peki AİHM’in bu sürece ilişkin değerlendirmesi ne oldu?

Aileler, avukatlara olan kızgınlıkları nedeniyle dosyayı benle Yaman Akdeniz’e getirdiler. Biz de bunu ayrıntılı bir şekilde AİHM’e anlattık. Fakat AİHM, AYM’nin gerekçelerine gönderme yaparak, “evet öngörebilirdin, raporu süresinde sunman gerekirdi, sunmadığına göre başvuruyu reddediyorum” dedi. Vekaletnamede eksiklik olan Roboski davasındaki bazı başvurucular açısından, her şeye rağmen bu karar anlaşılabilir. Ama mesela bazı başvuruculara yönelik ret kararında “kararın orijinalini dosyaya koymadın” deniyor.

Hangi kararın orijinali?

Savcılığın takipsizlik kararı ve bu kararın tebliğine ilişkin belgenin aslı veya onaylı örneği. Savcılık bu olayı soruşturmuyorum diye karar verince, aileler buna itiraz etmiş ve mahkeme de bu itirazı reddetmişti. AYM diyor ki, bu itirazın reddine ilişkin kararın orijinali neden dosyada yok! AİHM’e giderken biz de bunun sistem içindeki bir karar olduğunu, bu nedenle başvurunun reddedilemeyeceğini söyledik. Vekaleti, belgesi eksik olan başvuruları anladık ama en azından diğer başvurular kabul edilebilirdi. Kaldı ki AYM, süresinde yapılmamış çeşitli başvuruları üç-dört ay içinde reddetmiş. Ama Roboski’yi önce kabul etmiş ve 1,5 sene sonra reddetmiş. AYM tarihinde ilk ve tek örnek. Burada hiçbir siyasi mekanizmanın etkili olmadığını söylemek mümkün değil.

'ROBOSKİ’YLE İLGİLİ BM İNSAN HAKLARI KOMİTESİ’NE GİDECEĞİZ'

Yani sonuç itibariyle Roboski davası açısından artık hukuken yapılabilecek hiçbir şey kalmadı mı?

15 Temmuz’dan sonra, Roboski’nin cemaate bağlı askerler tarafından gerçekleştirildiğine dair iddiaların soruşturulması için bir girişimde bulunmayı düşünüyoruz. Yargıtay’da halihazırda devam eden açık bir soruşturma var; Necdet Özel’le ilgili. Bunların birleştirilip yeniden soruşturma açılması lazım. Yeni iddialar, deliller var. Ayrıca Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin AİHM’in reddetmiş olduğu bazı kararları inceleme ihtimali var. Bunlar düşük ihtimaller ama bu yollardan gitmeyi düşünüyoruz. Bunu ailelerle de konuştuk. Tabii bu yollardan gidilebilmesi için belgelerin tek tek toplanması lazım. Deliller toplanabilirse, BM İnsan Hakları Komitesi’ne gitmek ve soruşturmanın tekrar başlatılmasını talep etmek mümkün.

'ERDOĞAN, AİHM’E REST ÇEKMENİN HIZLI BİR BEDELİ OLMAYACAĞINI HESAPLIYOR'

BM İnsan Hakları Komitesi’nin Türkiye’ye bir yaptırım yetkisi var mı?

BM İnsan Hakları Komitesi kendi kararlarının uygulanmasını kendi takip ediyor. Ama öyle bir karar çıkarsa, bu kararı savcının önüne koyup, soruşturmayı yeniden başlatması istenebilir. Bu tabii aileler açısından duygusal, bizim açımızdan zihinsel anlamda çok yıpratıcı bir süreç ama bunun dışında bir formül kalmış değil.

AİHM’e iktidarın da başvurucuların da tepkisi var. Anlattıklarınızdan, AİHM ile Türkiye’deki üst yargı mercii arasında birbirini kollayıcı bir ilişki olduğu da anlaşılıyor. AİHM niçin bunu yapma ihtiyacı hissediyor? AİHM siyasi kaygıları olan bir merci mi?

Bir kere AİHM’i eleştirdiğimizde bazı arkadaşlar “elimizde bir tek bu merci var, sahip çıkmalıyız” diyor. Buna hak veriyorum. Fakat AİHM’e sahip çıkmamız için onu eleştirmemiz gerekiyor. AİHM bütün devletlerin aşırı baskısı altında. Bu kadar dikkatli verdikleri, diline özen gösterdikleri Demirtaş kararında bile “Ey AİHM” tepkisiyle karşılaşıyorlar. Acayip bir diplomasi yürütülüyor; hükümetler kendi memurlarını oraya yargıç yapmaya çalışıyor. AİHM, kriz dönemlerinde en belalı üye devletlerden on binlerce vakanın önüne gelmesiyle de karşı karşıya. 47 tane yargıcın 100 binlerce dosyanın altından kalkması mümkün değil. Türkiye de insan hakları diplomasisini çok iyi öğrendi. Bunun için zaman zaman yargı mercilerini, kendi diplomatlarını kullanıyor. Gidip mahkemeyle, genel sekreterle görüşüyorlar. Bu tür baskılar mahkemeyi siyasi bir merci haline getirmez ama, mahkemenin sadece hukuk üstünden karar verdiğini söylemek de safdillik olur. Rusya Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’ndeki temsiliyeti askıya alındığı için, mahkemeye sunduğu kaynakları kesti. Birleşik Krallık, Brexit gibi AİHS’den de çıkabileceğini söylüyor. Erdoğan da, AKP hükümeti de tüm bunları bildiği için, mahkemeye rest çekmenin çok hızlı bir bedeli olmayacağını hesaplıyor.