Müdür beyin çikolata kutusu

Emine hanım 59 yaşında. Tam 15 yıldır aralıksız Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (BUSKİ) binasında çalıştı. Temizlik işçisiydi. Dört çocuğu vardı. Bir gün, 7 Eylül 2010 yılında işyerinde bir tür çöplüğe, atılan eşyalar bölümü haline gelmiş bir yerden bir çikolata kutusu aldı. Aman Allah'ım, ne büyük bir suç: Kutunun sahibi olduğunu öne süren adam, çalıştığı taşeron temizlik firmasının müdürü, müdürlüğünü yaparak ortalığı ayağa kaldırdı. Kameralara bakıldı. Tutanak tutuldu. İşçi kutuyu almıştı, “dikiş kutusu yapacaktım” dedi. işveren, yani müdürün firması, sözleşmeyi feshetti, iş kanununun ünlü 25/II-e maddesi gereğince. Kıdemsiz ihbarsız “hırsız” yaftasıyla işten atıldı.

İşçi dava açtı. Mahkeme, “Ortada zarar yok. Kutunun alındığı yer bir tür çöplük. Kutunun dolu mu boş mu olduğu belli değil. Tazminatsız işten atma orantısız bir karar. Tazminat verilmeli” dedi. Bursa 2’inci İş Mahkemesi, adıyla söyleyelim adını hak ediyor çünkü. Yargıtay dairesi, iş davalarına bakan daire, hani şu ünlü “işçi lehine yorum” ilkesini artık çöpe attığı avukatlar tarafından sık sık dile getirilen mahkeme, “Hayır” dedi, “işveren haklıdır. İşverenin güveni sarsılmıştır. Bu hırsızlıktır. Zarar miktarının azlığı önemli değildir, önemli olan ilkedir.” Ne kadar ilkeli, ne kadar prensipli, ne kadar hukuka sadık, ne kadar hak gözeten bir mahkeme. Bağzı mahkemeler gerçekten çok mahkeme.

MAHKEMENİN DİRENİŞİ

Yerel mahkeme, Bursa 2. İş Mahkemesi, kararında direndi.

Bu mahkeme aynı zamanda keşif yapmıştı. Hem hakim işyerini görmüş, hem bilirkişi rapor yazmıştı. Hasılı mahkeme, çikolata kutusunun olduğu yerin bir tür çöplük olduğunu görmüş, kutunun içinde çikolata kalmama ihtimali bulunduğunu anlamış, tazminatsız işten atma kararının ağır olduğuna kanaat getirmişti. Bu nedenle Yargıtay dairesinin kanun maddelerini tekrar ederek “hukuki akıl yürüttüğünü” zanneden bozmasına direndi.

Direnince haliyle dosya Hukuk Genel Kurulu’na gitti. Yani verdiği karar sadece hukuk uygulaması anlamına gelmeyen, aynı zamanda bir hukuk ihdası, bir norm üretme anlamına da gelen kurul.

Bu koca heyet de tıpkı daire gibi, kanun maddelerini tekrar ede ede, hukuk fakültesi birinci sınıf çocuklarının ve dahi kanunu açıp bakacak herkesin bildiği hükümleri ve bir iki ilkeyi sıralayarak hükmü kesinleştirdi, özetle:

Yapılan hırsızlıktır. İş kanunu anlamında hırsızlık ile ceza kanunu anlamında hırsızlık arasında fark var, kişi ceza mahkemesinde beraat etse bile iş yargılaması açısından haklı fesih yine haklı bulunabilir, çünkü kanun “hırsızlık” derken onu bir örnek olarak söylemiş ve aslen “güven sarsıcı davranış”ı esas almıştır. Fakat Genel Kurul, güven sarsıcı davranışı ince ince incelemek yerine doğrudan hırsızlık deyip kestirip atmıştır. Güven duyulan kişi, hediye gelmiş ve belki de yaklaşan kurban bayramında işçilere dağıtılmak için gelmiş çikolataları çöpe saklayarak evine götürmeye çalışan müdür olacak tabii ki, bir temizlikçi parçası olacak değil ya! Öyle olunca elbette miktar önemli değildir, kutunun dolu mu boş mu, atılmış mı satılmış mı olduğu önemli değildir, müdürün “benim de benim” dediği bir şeyi almıştır, bitti. Evet, bayram için gelmişse müdüründür, çalışana, yoksula bayram mı olur? Basın tekmeyi, verin emeğini eline gitsin. Zaten atılmış ya, işverenin eli dert görmesin. Kararın özeti bu.

MUHALEFET ŞERHİ

Bu kararı içine sindiremeyen biri daha var, Genel Kurul üyesi bir yargıç muhalefet şerhi koymuş. Özeti, tazminat vererek de işten atabilirdi, iş kanunu madde 18 buna imkan verirdi, ama tazminatsız fesih hakkaniyete aykırı ve ölçülülük ilkesiyle uyumsuz. Muhalefet şerhinde, asıl kararın bazı eksiklileri tane tane sıralanıyor.

Şimdi, karara daha yakından bakabiliriz.

Yerel mahkemenin dikkat ettiği, belki iyi ifade edemediği (ki bence doğru karar için fazlasıyla iyi ifade etmiş), Yargıtay dairesi ve genel kurulunun hiç umursamadığı ya da kasten yanlış anladığı önemli noktalar:

Bunlardan birincisi, kutunun alındığı yerin özelliği. Yerel mahkeme, keşif de yaptığı için, söz konusu yerin bir çöplüğe dönüştüğünü açık açık gözlemlemiş. Zaten kararında “hırsızlık önemsizdir, yazık işçiye 15 yıl çalışmış, adam bi' tazminat verir” türünden bir sözümona duygusal sebepleri sıralamıyor, şöyle diyor: “Orası bir tür çöplük gibi. Poşetler, eski gazeteler, kullanılmayan sandalyeler, evrak vs. var.” Yani, oraya konulmuş bir şeyin atılmış olduğunu düşünmek “normal.” Keşif yapmayan daire ile genel kurul ise kanun maddelerini ve bazı hukuk ilkelerini peş peşe sayarak “akıl yürüttüğünü” sanıyor, ama ilk derece mahkemesinin keşifle ortaya koyduğu bir gerçeği “ilke ilkedir” türü bir tutumla görmezden geliyor. Adeta, yerel mahkeme ile “akıl oyunu”na giriyor ama yerel mahkeme akıl oyunu yapmıyor, gördüğünü hukuk diline döküyor. Yerel mahkeme, çöpe atılmış şey için bunu yapmak olanaksızdır, diyor; dairesi, genel kuruluyla Yargıtay ise müdür beyin kutusuna yapılır mı hiç bu, çık çık çık, diyor.

Daire ve genel kurul bildikleri hukuk dilini tekrarlayarak (aşırı kullanarak) bir gerçek ihdas etmeye çalışıyor. Yani bir yanda gerçeğin hukuk diline dökülmüş hali var, diğer yanda hukuk dilinin gerçeği belirlediği hal var. Bu örtme, ilk mahkemenin gördüğü bir önemli noktayı iki üst mahkemenin hiç görmemesini sağlıyor. Örtmenin yeri şurası: iş yerine gelen hediye kimin?

Yerel mahkeme çikolataların “parayla alınmadığını” vurgularken, aslında hediyenin “sahipsizliği”nin hatta “işçiye ait olma” ihtimalini düşünüyor besbelli, bunu dile getirmese bile. Dile getirmiyor, çünkü boş olduğu ihtimali çok kuvvetli ve çöplük gibi bir yerde duran bir kutunun alınmasını “haklı fesih” gerektirecek bir “güven sarsıcı fiil” olarak görmüyor. Yargıtay’ın hırsızlık gördüğü yerde, iş kanunu anlamında bile bir hırsızlık ihtimalini düşünmemiş yerel mahkeme, bu düşüncenin işverenin bir kuşkusundan ibaret olduğuna hükmetmiş esasen.

Daire ve daha da iyisi (ya da beteri) genel kurul, iştahla “hırsızlık”tan bahsedip genel ilkeleri art arda dizmekle bu çok kritik noktayı atlayarak, işveren haklıdır ve haklı kalacaktır sloganını hukuk diline dökmüşler.

BU HEDİYE Mİ, RÜŞVET Mİ?

Soralım: Bir “müdür”e giden hediye nedir? Kim yollamıştır? Maksadı müdürün gönlünü alıp işlerini güzel güzel yürütmek mi (rüşvet demiyoruz, kimse alınmasın) yoksa hizmetlerin iyiliğinden ötürü şirket çalışanlarını ödüllendirmek mi? Müdür, çikolataların bir kısmını “çalışanlara” dağıtmış, bir kutuyu kendine ayırmış, dediğine göre. Kendine ayırdığı alınınca sinirlenmiş, yıkmış ortalığı. Müdür ya… kamera baktırma, tutanak tutturma. Peki çikolatalar kimin? Müdürün mü?

Bu arada olay bir “kamu” kurumunda geçiyor, BUSKİ. Bursa belediyesinin su kanalizasyon filan işlerini yapan yer. Hizmet satın alınıyor, taşeron yani. Taşeronun keyfi keyif ki müdürünü hediye manyağı yapıyor, çalışanın hali ise hal değil: ne maaşı maaş, ne güvencesi güvence, çikolata kutusu onun neyine?

Yargıtay hukuk genel kurulu, önüne gelen hukuk oluşturma, hukuk dilini, mantığını, bakışını güçlendirme, renklendirme imkanını, mükemmel bir ezbercilikle çöpe atıyor. İlk derece mahkemesi yargıcının ve muhalefet şerhi koyan Yargıtay yargıcının standart hukuk yorumundaki dikkat ve özen “prensipler ve gelenekler” ezberine teslim edilmese, “hediye” denilen şeyin kamu (hatta ve hatta özel) şirketlerdeki yeri, konumu, mülkiyeti… Örneğin, somut olayda gelen hediyenin kim tarafından hangi maksatla gönderildiğinin hiç üstünde durulmamasına rağmen asıl çalışılan, hizmet verilen yerin bir kamu kurumu olduğu açık bilgisi üzerine çikolata paketleri üzerinde “hırsızlığa” konu olabilecek bir mülkiyetin olmama ihtimalini filan dile getirip, hayli incelikli bir karar görebilirdik. Üstelik, yerel mahkeme işçi lehine direnen mahkeme kararında hediyenin “etik olmadığını” dile de getirmişken. Cevap: Etik değil ama müdüre gelmiş, kutusuna bile kimse dokunamaz!

HIRSIZLIĞI YAPAN KİM?

Ne yazık ki gördüğümüz sadece şudur: Yargıtay, işverenin kaprisli bir temsilcisinin makam büyüklenmesinden doğan, mobbing olma ihtimali çok yüksek bir tutumunu “genel hukuk ilkelerini” alt alta yazarak ödüllendirmiştir. O kadar yüksekten aşağıyı görmek zor demek ki, koca heyet beş bin metreden Ahmet Mehmet ayıramayan F16 pilotu gibi davranıyor özetle. Oysa yerel mahkeme, iş yerindeki keşifle edindiği fenomen bilgisiyle, kutunun mülkiyete konu olmaktan çıkmış olma (çöpe atılmış) ihtimalini (ya da hiç olmama -hediyenin etik boyutu-) ihtimalini gözeterek, işçi lehine bir yorumla yaptırımın (tazminatsız işten atma) ağırlığını görmüş, hakkaniyet ve ölçülülük ilkelerini gözeterek bir karar oluşturmuştur.

Genel kurul, işveren lehine ağır ahlakçı tutum takınan daire ile işçi lehine olgu/norm bağını hayli güçlü kurmuş yerel mahkeme arasındaki tartışmada, daireyi tutmuştur. Bu nedenle de bir yüksek hukuk mahkemesi heyetine hiç yakışmayacak bir şekilde, ortada mülkiyet olmama ihtimaline rağmen ve ceza mahkemesi de olmamalarına rağmen “hırsızlık”tan kolayca bahsedebilmiştir. Üstelik, “hırsızlık” gibi ağır bir ithamı, gerekli ceza usullerine uymadan bir yüksek mahkemenin paylaşması hukukun kendi meşruiyetini imha edecek bir ihlaldir. Sıradan bir yurttaş birine hırsız dese iftiracılıktan başına iş gelir. Konu “işçi” ile “patron” arasında terazi tutmak olunca iftiracı pozisyonu hukukileştirmeye yönelmek yargının işi midir? Ortada bir hırsızlık varsa, belki de işçilere dağıtması için gelen hediyeyi dağıtır gibi yapıp gizleyen bir müdürün mobbing denilse yeri olacak bir heyheylenmesinin yol açtığı işte vardır, itibar hırsızlığıdır. Bu bir körlük, bir hata, bir kaza değil, bir kararlı tutumdur, dönemin ruhuna uygun tutum: Allah işveren ve vekillerine zeval vermesin, çikolata kutularını kimse ellemesin.

NOTLAR

Kararın tam metni aşağıda. Kararda, çok önemli bir teknik sorun da var gibi görünüyor: çikolata kutusu 7 Eylül 2010’da kayboluyor. Müdür bey aynı akşam kameraları açtırıyor. Tutanak 13 Eylül 2010’da tutuluyor. İşçi 15 Eylül'de atılıyor. Yani sekiz gün sonra. Oysa ilgili iş kanununa göre işlemin altı gün içinde yapılması lazım. Anlaşılan, müdür çikolatalarını öyle bir hırsla takip etmiş ki 13’ündeki tutanağı “işlem yapma süresi” olarak kabul ettirmiş. Oysa 13’ünden sonra “haklı fesih” işlemi yapması hukuken tartışmalıdır.

X

Hukuk Genel Kurulu kararı 7 Şubat 2018 tarihinde verildi. Yani işçi ömrünün 15 yılını verdiği işten kaynaklı hakkı için yedi yıldır hukuk savaşımı veriyordu. Müdür ve devletin yargısı için zamanın ne önemi var? Onlar sınıf hakları için gerekli sabra, teçhizata ve tabii ki nakde sahipler. Emine hanımın avukatını da bu büyük mücadele için tebrik etmek gerek, kötü neticeye rağmen.

X

Kararın tam metni:

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2015/22-1591

K. 2018/185

T. 7.2.2018

* İŞÇİLİK ALACAĞI ( İş Yerinin Kamera İle İzlendiği ve Bunun Çalışanlarca da Bilindiği Bir Ortamda Çikolata Paketin Alınması - İzinsizce Sahiplenilen Eşyanın Ekonomik Değerinin Az Olmasının Eylemin Hukuka Aykırılığını Ortadan Kaldırmayacağı/Kıdem Tazminatı Alacağının Reddi )

* İŞYERİNDE ÇİKOLATA PAKETİNİN İZİNSİZ OLARAK ALINMASI ( İzinsizce Sahiplenilen Eşyanın Ekonomik Değerinin Az Olmasının Eylemin Hukuka Aykırılığını Ortadan Kaldırmayacağı - Davacının 15 Yıllık Bir Kıdeme Sahip Olduğu ve Daha Önce Hiç Uyarı Cezası Dahi Almamış Olduğu Yönündeki Gerekçenin de Sonucu Değiştirecek Mahiyette Olmadığı )

* ÖLÇÜLÜLÜK ( Davacının Başkasına Ait Dolu Olduğu Anlaşılan Bir Çikolata Paketini Alarak Kendisine Mal Ettiği Bu Eyleminin Doğruluk ve Bağlılığa Uymayan Bir Davranış Niteliğinde Olduğu Güven Sarsıcı Bu Eylemi Sebebiyle İş İlişkisinin Sürdürülmesinin Davalı İşverenden Beklenemeyeceği - Kıdem Tazminatı Alacağının Bu Eylem Nedeniyle Ödenmemesinin Ölçülülük İlkesi İle Bağdaşmayacağı Görüşünün Benimsenmediği )

4857/m.25/II

ÖZET : Davacı işçinin on beş yılı aşkın bir kıdeminin bulunduğu ve çalışma süresi boyunca uyarı cezası dahi almadığı, iş yerinin kamera ile izlendiği ve bunun çalışanlarca da bilindiği bir ortamdaki çikolata paketin hırsızlık kastı ile alındığını söylemek mümkün olmadığı gibi içinde az çok çikolata bulunan bir paketin sahiplenilmesi söz konusu olduğundan, bu eylem sebebiyle davacının kıdem tazminatının ödenmeyecek olmasının da ağır bir sonuç olup ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacağı bu itibarla direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. Davacının kıdem tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bursa 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 07.03.2012 gün ve 2010/966 E.-2012/69 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 13.12.2012 gün ve 2012/9148 E.- 2012/28123 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı vekili, davacının Buski Genel Müdürlüğüne bağlı işyerinde temizlikçi ve evrak görevlisi olarak 18.05.1995-15.09.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini belirterek müvekkilinin kıdem tazminatı alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının beri hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çeşitli firmalar nezdinde çalıştığını, 07.10.2010 tarihinde bu şirketin sorumlusu olan M. G.'a ait çikolata paketinin genel müdürlüğe ait binanın girişinde bulunan vestiyerden kaybolduğunu, kamera görüntülerinin incelenmesi sonucunda bahse konu çikolata paketinin davacı tarafından gizlice alındığının tespit edildiğini, davacının önce hırsızlık yaptığını reddettiğini, kamera görüntülerini inceledikten sonra hırsızlık suçunu işlediğini kabul ettiğini, bu hususa dair beyanının kayıt altına alındığını, bu sebeple iş sözleşmesinin haklı nedene dayanılarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının onaltı yıllık işçi olduğu ve bu çalışma süresi içerisinde hiçbir disiplin cezası almadığı, gerçekleştirilen keşfe göre özel kullanıma ait olmayan, herkesin izinsiz olarak rahatlıkla girip çıktığı, elektrik süpürgesi, kablo, poşet vb. gibi malzemelerin konulduğu yere bırakılan, dolu veya boş olduğu dahi şüpheli olan bir çikolata kutusunu, kendi beyanına göre, dikiş kutusu yapmak amacıyla alan davacının tazminatsız olarak işten çıkartılmasının hakkaniyet ve ölçütlülük kurallarına uymayan ağır bir yaptırım olduğu, somut olayda haklı feshin şartlarının bulunmadığı gerekçesiyle talep hüküm altına alınmıştır.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, temizlik işçisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, işverence işverence idare binasının girişindeki vestiyer rafında bulunan çikolata paketini alması sebebiyle 4857 Sayılı Kanun'un 25/ll-e. maddesi gereği tazminatsız olarak feshedilmiştir. Davalı tarafından sunulan tutanak ve güvenlik kamerası kaydı, davacının söz konusu yere eli boş olarak girip elinde bu kutu ile çıktığına ilişkindir. Tutanak imzacısı kişiler, davalı tanığı olarak yargılama sırasındaki beyanlarında, firma yetkilisinin kendisine hediye olarak gelen çikolata paketinin kaybolduğunu söylemesi üzerine güvenlik kamera kayıtlarının incelendiğini, davacının önce durumu inkar ettiğini, ardından kayıtlar izletilince bir kere almış bulundum dediğini ifade etmiştir. Davacı da duruşmada vestiyerde bulunan o paketi boş olduğunu ve atılacağını düşünerek aldığını söylemiştir. Delil durumuna göre, davacının vestiyerde bulunan çikolata kutusunu aldığı sabittir. Vestiyer bölümünün herkesin girip çıkabileceği bir yer olması sonucu değiştirecek mahiyette değildir. İşçi, temizlik işini yerine getirdiğinden, işyerinde kimsenin olmadığı zamanlarda, mesainin başlamasından önce ve bitişinden sonra görev yapmaktadır. Günün bu bölümlerinde işyerindeki tüm evrak ve belgeler, eşyalar ve işin niteliğine işyerindeki göre tüm malzemeler işçiye emanet edilmiş durumdadır. İşçiden işverene ait tüm bu eşyaları muhafaza ederek temizlik işini ifa etmesi beklenmektedir. Davacının kimsenin bulunmadığı bir sırada başkasına ait çikolata kutusunu alarak kendisine mal etmesi, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış niteliğindedir. İş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmaktadır. Kıdem tazminatı isteğinin reddi gerekirken, yazılı şekilde hatalı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili müvekkilinin Buski Genel Müdürlüğü'ne bağlı işyerinde temizlikçi ve evrak görevlisi olarak 18.05.1995-15.09.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili davacının 1995 yılından itibaren hizmet alım sözleşmeleri kapsamında müvekkili idareye hizmet veren çeşitli firmalar nezdinde ve son olarak da Seven Temizlik Firması bünyesinde çalıştığını, 07.10.2010 tarihinde bu şirketin sorumlusuna ait çikolata paketinin genel müdürlüğe ait binanın girişinde bulunan vestiyerden kaybolduğunu, kamera görüntülerinin incelenmesi sonucunda bahse konu çikolata paketinin davacı tarafından gizlice alındığının tespit edildiğini, davacının önce hırsızlık yaptığını reddettiğini, kamera görüntülerini inceledikten sonra hırsızlık suçunu işlediğini kabul ettiğini, bu hususa dair beyanının kayıt altına alındığını, bu sebeple iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının on altı yıllık işçi olduğu ve bu çalışma süresi içerisinde hiçbir disiplin cezası almadığı, gerçekleştirilen keşfe göre özel kullanıma ait olmayan, herkesin izinsiz olarak rahatlıkla girip çıktığı, elektrik süpürgesi, kablo, poşet vb. gibi malzemelerin konulduğu yere bırakılan, dolu veya boş olduğu dahi şüpheli olan bir çikolata kutusunu kendi beyanına göre, dikiş kutusu yapmak amacıyla alan davacının tazminatsız olarak işten çıkartılmasının hakkaniyet ve ölçütlülük kurallarına uymayan ağır bir yaptırım olduğu, somut olayda haklı feshin şartlarının bulunmadığı ancak geçerli feshin söz konusu olabileceği, bu durumda da davacıya kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece iş yerinde bilirkişi marifetiyle keşif yapıldığı, bahsi geçen çikolata kutusunun alındığı yerin görüldüğü, bilirkişi raporunda belirtilip mahkemece de gözlemlendiği üzere çikolata kutusunun konulduğu yerin beyanlarda vestiyer olarak geçmesine rağmen bu amaçla kullanılmayıp elektrik süpürgesi, eski gazete, kullanılmayan eski sandalye, kablo, poşet vb gibi atıl malzemelerin konulduğu hiç de temiz olmayan, toz ve gübür içerisinde çöplük vari bir yer olduğu, içinde çikolata gibi gıda maddesi bulunan dolu bir paketin buraya bırakılmasının normal ve beklenen bir davranış olmadığı, nitekim çikolata kutusunun hediye paketi gibi hazırlanmış düzenli bir kutu olmayıp boş bir çikolata kutusu görünümünde olduğu, içindekiler yenilip işi bitmekle oraya atıldığı, içerisinde yenilmeyip arta kalan birkaç çikolata bulunmasının da bu sonucu değiştirmeyeceği, ayrıca belirtilen çikolata kutusunu iş yeri yetkilisi parasını ödeyerek almadığı gibi davacının iş yerine ait ve kendisine teslim edilmiş sorumluluk alanına giren bir eşyayı da almadığı, etik olmamakla birlikte iş yerine gelen hediye niteliğindeki çikolataların genellikle iş yeri çalışanlarınca yenilip tüketildiği, hediye gelen çikolatanın bir kısmının iş yeri yetkilisi tarafından ayrıldığının davacı tarafından bilinmediği gibi boş kalan çikolata kutusunun maddi bir değerinin de bulunmadığı, iş yerinin kamera kayıtları ile izlendiği ve bunun çalışanlarca da bilindiği bir ortamda belirtilen paketin hırsızlık yolu ile alındığını söylemenin mümkün olmadığı, ayrıca davacının kutuyu aldığını inkâr etmesinin de söz konusu olamayacağı, bu sebeple davacının kutuyu aldığını önce inkâr edip sonra kabul ettiğine yönelik beyanlara itibar edilemeyeceği, tüm bu sebeplerle kullanılmayan malzemelerin konulduğu yere atılmış olan çikolata kutusunu iğne kutusu yapmak üzere alan 15 yıllık kıdeme sahip daha önce uyarı cezası dahi almamış olan bir işçinin iş sözleşmesinin tazminatsız olarak feshinin hakkaniyete ve ölçütlülük kurallarına aykırı düşeceği ve kamu vicdanını rahatsız edeceğinden bahisle somut vakıanın ancak geçerli fesih nedeni yapılabileceği, bu durumda da davacıya kıdem tazminatının ödenmesi gerektiği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere; iş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu sebeple işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı sebeple tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

Hukukumuzda "olağanüstü fesih", "bildirimsiz fesih", "süresiz fesih", "önelsiz fesih", "derhal fesih", "muhik sebeple fesih" gibi terimlerle ifade edilen haklı sebeple fesih TBK. madde 435, İş K. madde 24 ve 25; Deniz İş K. madde 14, 16; Basın İş K. madde 11'de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı sebeple fesih, kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı sebeple fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı sebeple fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla İş Kanunu, haklı sebeple fesih hakkını "Haklı sebeple derhal fesih" başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).

Bu kapsamda 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesi işveren açısından haklı sebeple derhal fesih hâllerini düzenlenmiş olup, 25'inci maddenin (II) numaralı bendinin "e" alt bendinde "işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması" işverene iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymaksızın ve tazminatsız feshetme hakkı veren bir fesih hâli olarak kanunda yer almıştır.

Sadakat borcu, iş ilişkisinin karşılıklı borç doğuran kişisel bir ilişki olmasının doğal bir sonucudur. Sadakat borcunu ihlal eden işçi davranışlarının neler olabileceğinin önceden belirlenmesi ve tek tek sayılması mümkün değildir. Her ne kadar işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması, işverenin meslek sırlarını ortaya atması gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması işverene haklı sebeple derhal fesih hakkı vermekte ise de; hükümde belirtilen doğruluk ve bağlılığa uymayan bazı hâller örnek olarak sayılmış ve benzeri fiillerin de borcun ihlalini oluşturacağı kabul edilmiştir. Bu durumda, işçinin hangi eyleminin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda hâkim, iş ve çalışma hayatının gerekleri ile toplumsal ilişki ve gelenekleri göz önüne alarak somut olayın özelliklerine göre bir sonuca varmalıdır.

Usul hukuku ilkelerine göre normal ve mutad bir duruma dayanan tarafın bu iddiasını ispatlaması gerekmez. Buna karşılık normal durumun aksini ileri süren taraf bunu ispatlamalıdır. O hâlde iş sözleşmesinin derhal feshinde ispat yükü iş ilişkisinin normal biçimde devam ettiğini iddia eden tarafa değil, istisnai durumu, yani karşı tarafın haklı bir fesih nedeni yarattığını, iş ilişkisine devamı çekilmez hâle getirdiğini ileri süren tarafa düşer (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 745).

Bu durumda işveren iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini iddia ediyorsa, bu iddiasını ispat külfeti altındadır.

Somut olaya gelince, davacı işçinin davalı işyerinde 1995 yılından itibaren hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çeşitli firmalar nezdinde ve son olarak Seven İnş. Temz. Turz. ve Tic. A.Ş. bünyesinde çalıştığı dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

13.09.2010 tarihli olay tutanağında, 07.09.2010 tarihinde Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü binasının girişindeki vestiyerin rafında bulunan çikolata paketinin kaybolduğunun belirlendiği, o bölgeye ait kamera görüntülerinin incelenmesinde bahse konu paketin temizlik görevlisi davacı tarafından alındığının tespit edildiği belirtilmiştir. 15.09.2010 tarihinde de davacının bu eylemi sebebiyle iş sözleşmesi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II-e maddesi gereğin M. Gökçedağ'a ait olduğu ve 13.09.2010 tarihli olay tutanağının Musatafa Gökçedağ ile birlikte Koruma Güvenlik Şefi ... ve İnsan Kaynakları Şube Müdür Vekili H. İbrahim Güneş tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte davalı işveren tarafından kamera görüntüleri sunulmuş olup, diğer taraftan olay tutanağında imzası bulunan ... ile H. İbrahim Güneş yargılama sırasında tanık olarak dinlenmiştir.

Davalı tanığı H. İbrahim Güneş ifadesinde, temizlik firması sorumlusunun yanına geldiğini ve kendisine firmadan hediye olarak gelen çikolatanın vestiyerden kaybolduğunu söylediğini, bunun üzerine güvenlik kamera kayıtlarını incelediklerini ve paketi davacının aldığını gördüklerini, davacıya sorduklarında önce durumu kabul etmediğini ancak kayıtlardan bahsettiklerinde bir kere almış bulunduğunu belirttiğini bildirmiştir. Diğer davalı tanığı ... ise güvenlik görevlisi olduğundan olay günü kendisinden kayıtları izlemesinin istendiğini, izlediğinde davacının bahsedilen yerden elinde bir paket ile çıktığını gördüğünü, bunun üzerine durumu üstlerine bildirdiğini, sonraki süreç hakkında bilgisinin olmadığını ancak personel müdürü tarafından davacıya sorulduğunda önce eylemini kabul etmediğini, ardından ise paketi aldığını belirterek affedilmesini istediğini, diğer yandan vestiyerin bulunduğu alanın toplantı salonunun karşısında bulunduğunu, toplantı olduğunda katılımcıların eşyalarının konulduğunu, diğer günlerde ise imza föylerinin belirtilen yere konulduğunu, duyduğuna göre şirket sorumlusunun föyleri getirdiğinde paketi oraya bıraktığını, davacının da aldığını beyan etmiştir.

Öte yandan davacı tanığı Bülent Şahin davacının kayınvalidesi olduğunu, beraber davalı işyerinde Seven Temizlik Firması işçisi olarak çalıştıklarını, kurban bayramından üç dört gün önce müdürlerine hediye çikolata geldiğini bunların bir kaçını da kendisinin dağıttığını, şefleri M. G.'ın bir kutuyu da kendisine ayırdığını, davacının da temizlik yaparken vestiyerde bulunan çikolata kutusunu boş zannederek dikiş kutusu olarak kullanmak üzere aldığını, diğer davacı tanığı ise davacının işten çıkışı ile ilgili görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını duyduğu kadarıyla vestiyerin üzerinde bulunan boş bir çikolata kutusunu (içinde iki tane olan) davacının aldığını, bu sebeple iş sözleşmesinin feshedildiğini, vestiyerin bulunduğu yerin binanın girişi olup kimsenin odası olmadığını, her şeyin bırakıldığı bir yer olduğunu beyan etmişlerdir.

Kamera görüntülerinden davacının söz konusu yere eli boş olarak girip, elinde bir kutu ile çıktığı ve delil durumuna göre vestiyerde bulunan çikolata kutusunu aldığı sabittir. Davacı da 11.10.2011 tarihli celsede “…vestiyerde bulunan o paketi boş olduğunu ve atılacak paket olduğunu düşünerek içine iğne iplik koymak amacı ile almıştım.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Mahkemece direnme gerekçesinde çikolata kutusunun konulduğu yerin toz içinde, atıl, kullanılmayan eşyaların konulduğu bir yer olduğu, çikolata gibi gıda maddesi bulunan dolu bir paketin buraya bırakılmasının normal ve beklenen bir davranış olmadığı ayrıca çikolata kutusunun iş yerine ait, davacının kendisine teslim edilmiş ve sorumluluk alanına giren bir eşya olmadığından bahsedilmiş ise de, tüm tanık beyanları ve dosya kapsamından çikolata paketinin dolu olduğu anlaşılmakla paketin tam dolu ya da içinde az çok çikolata olması arasında da bir fark bulunmamaktadır. Nitekim davacı tanığı “içinde birkaç tane çikolata bulunan” paketten bahsetmiş, davacı asil de “paketi boş olduğunu düşünerek aldığını” beyan etmiştir.

Mahkemenin kabulünün aksine boş bir çikolata kutusunun çöp kutusu yerine belirtilen yere bırakılması normal ve beklenen bir davranış niteliğinde olmadığı gibi şirket sorumlusunun boş bir çikolata paketi sebebiyle olayın araştırılmasını ve dahi bu sebeple kamera kayıtlarının incelenmesini istemesi de genel hayat tecrübelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan davacı temizlik işçisidir. İş yerinde kimsenin olmadığı zaman dilimlerinde temizlik işini ifa eden temizlik görevlilerine işyerindeki tüm eşyalar emanet edildiğinden, kendilerinden tüm bu malzemeleri muhafaza ederek çalışmaları beklenmektedir. Kaldı ki, davacının eyleminin yaratmış olduğu sonuç bakımından, eşyanın sorumluluk alanına giren bir eşya olması ile çalışanların şahsi eşyası hatta iş yerine gelen bir misafire ait eşya olması arasında da bir fark bulunmamaktadır.

Bununla birlikte mahkemece paketin dolu olması hâlinde dahi maddi değerinin azlığına vurgu yapıldığı görülmektedir. Oysa ki izinsizce sahiplenilen eşyanın ekonomik değerinin az olmasının eylemin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayacağı açıktır.

Yine direnme kararında açıklandığı üzere, davacının 15 yıllık bir kıdeme sahip olduğu ve daha önce hiç uyarı cezası dahi almamış olduğu yönündeki gerekçe de sonucu değiştirecek mahiyette değildir. Davacının başkasına ait, dolu olduğu anlaşılan bir çikolata paketini alarak kendisine mal ettiği, bu eyleminin doğruluk ve bağlılığa uymayan bir davranış niteliğinde olduğu, güven sarsıcı bu eylemi sebebiyle iş ilişkisinin sürdürülmesinin davalı işverenden beklenemeyeceği kuşkusuzdur.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacı işçinin on beş yılı aşkın bir kıdeminin bulunduğu ve çalışma süresi boyunca uyarı cezası dahi almadığı, iş yerinin kamera ile izlendiği ve bunun çalışanlarca da bilindiği bir ortamda belirtilen paketin hırsızlık kastı ile alındığını söylemek mümkün olmadığı gibi içinde az çok çikolata bulunan bir paketin sahiplenilmesi söz konusu olduğundan, bu eylem sebebiyle davacının kıdem tazminatının ödenmeyecek olmasının da ağır bir sonuç olup ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacağı bu itibarla direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca, belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilerek davacının kıdem tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.02.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına konu uyuşmazlık, davalı işveren tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/2-e maddesi gereğince yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, iş sözleşmesi feshedilen davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, haklı sebeple fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesini derhal feshetme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran bir haktır. Sürekli borç ilişkileri yaratan iş akdinde ortaya çıkan bir durum sebebiyle bu ilişkiye devam taraflardan biri için çekilmez hâle gelmiş ise haklı sebeple derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Akdi ilişkiye devamın çekilmez (katlanılmaz) hâle gelip gelmediğinin ölçütünü ise iyi niyet yani dürüstlük kuralları oluşturur.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı sebeple derhal fesih hâllerini düzenlemektedir. Bu kapsamda aynı Kanunun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı hâlinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.Yine değinilen maddenin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir.

Öte yandan İş Kanunu'nun 18. maddesinde feshin geçerli nedene dayandırılması düzenlemesi mevcut olup, madde metninde geçerli neden kavramı tanımlanmamış ve hangi hâllerin geçerli neden olacağı tahdidi de olsa sayılmamıştır. Maddede ‘geçerli sebeple fesih için işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklı bir sebep olmasından' bahsedilmiştir. Görüldüğü üzere işçinin davranışları da işveren için geçerli fesih nedeni olabilecektir. Ancak bu davranışları İş Kanunu 25. maddede haklı sebeple derhal fesih için öngörülen sebepler kadar ağır olmamakla birlikte işin normal yürüyüşünü ve iş yerindeki uyumu olumsuz etkileyen işçi davranışları olarak anlamak gerekmektedir.Bununla birlikte geçerli sebeple fesih halinde haklı sebepten farklı olarak işçi kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanabilmektedir.

Kısaca değinmek gerekirse gerçekleştirilen veya gerçekleştirilmeyen fiiller iş sözleşmesinin devamını taraflardan beklenemeyecek derecede imkânsız kılıyorsa haklı nedenden, haklı neden kadar ağır olmamakla birlikte meydana gelen hadise, tarafların iş sözleşmesine devam edemeyecek duruma gelmesine neden oluyorsa geçerli sebepten bahsetmek yerinde olur. Başka bir anlatımla sözleşmede taraflar arasında bulunması gereken güven ilişkisinin sarsılması söz konusuysa geçerli neden, güven temelinin çökmesi söz konusuysa haklı sebepten bahsedilmelidir.

Somut uyuşmazlık bakımından Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesine değinmekte de yarar bulunmaktadır.

Anayasa ve İdare Hukuku alanlarında ortaya çıkan ve daha sonra Özel Hukukta da sıklıkla kullanılan Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen “ölçülülük ilkesi” esasen temel hak ve özgülüklerin sınırlandırılmasında kullanılmakta ise de, madde gerekçesinde AİHS'den alındığına vurgu yapılan bu ilkenin “meşru amaçla, amaca ulaşmak için kullanılan araç arasındaki, yani müdahale ile elde edilecek yarar ile sınırlamadan doğan bireysel zarar arasındaki ölçüyü kaçırmamak, sınırlamanın demokratik bir toplumda ancak gerektiği ölçüde kullanılması” olarak ifade edilmiştir.

Ölçülülük ilkesinin, karşı karşıya gelen ve hukuk tarafından güvence altına alınan iki hak ya da menfaat arasında “makul bir ilişkinin olup olmadığı” konusunda yapılan denetim olarak da ifadesi mümkündür. Ölçülülük denetiminin özel hukuktaki karşılığını ise kişilere tanınan ve üçüncü kişilerin yasalarla korunan haklarına müdahale içeren yenilik doğuran haklar oluşturmaktadır.

Burada hakkın kötüye kullanılması kavramı ile ölçülük ilkesi kavramları da birbirine karıştırılmamalıdır. Zira mevcut hakkın amaç dışında kullanılması hakkın kötüye kullanılması ile açıklanırken, ölçülülük ilkesinde amacına aykırı kullanılan bir hak söz konusu değildir. Ölçülülük denetiminde tarafların hukuk düzeni tarafından korunan yarar ve çıkarları karşılaştırılır, kullanılan hakkın meydana getirdiği zarar, araç ve amaç denetimi yapılarak müdahalenin ağırlığı ölçülür.

İş Hukukunda ölçülülük ilkesi ise, daha çok işçinin çalışma koşullarının değiştirilmesi ve iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesinde uygulanmaktadır. Zira İş Hukukunu diğer özel hukuk dallarından ayıran en önemli faktör ekonomik olarak güçlü konumda bulunan işveren karşısında bağımlı ve zayıf konumu ile işçinin yer almasıdır. Bu eşitsizlik nedeniyledir ki işverene bağımlı olarak iş görme edimini yerine getiren işçinin korunması gerekmektedir. İşveren yönünden haklı sebeple fesih hallerinin mevcut olması durumunda işverenin başkaca bir sınırlama olmaksızın bu hakkını kullanabileceği düşünülse dahi esasında feshin temelinde yatan sebep akdi ilişkiye devamın katlanılmaz hâle gelip gelmediğinin belirlenmesi olduğundan, fesih ile işçi davranışı arasında orantı olup olmadığı irdelenmelidir. İşçi davranışının akdi ilişkiyi çekilmez hâle getirip getirmediği hususunun uzun süreli iş ilişkilerinde ayrıca ve titizlikle değerlendirilmesi gerekmektedir. Güven ilişkisini çökertmeyen bazı işçi davranışlarının haklı neden olarak değerlendirilmesi ve bu sebeple işveren tarafından tazminatsız fesih yoluna gidilecek olması işçi açısından ağır bir sonuç olacaktır.

Yargıtayın ilgili Dairelerince de işveren tarafından haklı sebeple fesih iddiasına dayalı bir çok davada işçinin eylemi ile yaptırım arasındaki orantı incelenmiş ve neticede işçinin çalışma süresi göz önüne alınarak yaptırımın ölçülü olmadığı, ağır bir sonuç olacağı en azından feshin geçerli sebeple yapıldığının kabulüyle işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davalı Bursa Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü'nde alt işveren işçisi olarak çalışan davacının temizlik görevlisi olduğu, idari bina girişinde bulunan ve vestiyer olarak nitelendirilen yerden şirket sorumlusuna ait çikolata kutusunu almasından dolayı iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece davalı işveren feshinin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne dair olarak verdiği direnme kararı hırsızlık olarak nitelendirilerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun çoğunluk görüşü ile bozulmuştur.

Burada feshe konu eylem hırsızlık olarak kabul edildiğinden, davacı işçinin hırsızlık kastı ile hareket edip etmediğinin ortaya konulması önem arz etmektedir.

Bu kapsamda davalı iş yerinin kamera ile izlendiği ve dosya kapsamına sunulan görüntülerden de davacının vestiyer olarak nitelendirilen yere eli boş olarak girip elinde bir paketle çıktığı sabittir. Mahkemenin direnme kararında da açıkladığı üzere iş yerinin kameralarla izlendiği ve bunun çalışanlarca da bilindiği bir ortamda söz konusu paketin hırsızlık kastı ile alındığını kabul etmek mümkün değildir. Kaldı ki davacı da çikolata paketini almadığını beyan etmiş değildir. Yargılama sırasında alınan ifadesinde açıkça paketi iğne iplik kutusu yapmak üzere aldığını belirtmiştir. Bu durumda çikolata paketinin ambalajının açık olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Zira ambalajlı bir paketten kutunun güzelliği ve dikiş kutusu olarak kullanılıp kullanılamayacağını belirlemenin zor olduğu tartışmasızdır. Öte yandan çikolata kutusu kimseye teslim edilmemesi sebebiyle kullanılmayacağı için bırakılmış bir kutu olarak da değerlendirilmesi imkânsız değildir.

Yine tanıkların ve davacının kendi beyanlarından çikolata paketinin boş olmadığı sabit ise de beyanlardan paketin ambalajlı ve tamamen dolu olmadığı da anlaşılmaktadır. Nitekim ambalajı açılmamış çikolata paketinin mahkemece yapılan keşifte de gözlemlendiği üzere kullanılmayan eşyaların konulduğu, herkesin izinsiz olarak rahatlıkla girip çıktığı, açılmamış çikolata paketinin tekrar alınmak üzere geçici olarak toz ve gübür içinde olduğu belirtilen bir yere bırakılması olağan hayat tecrübelerine aykırıdır. Diğer taraftan davacının 15 yılı aşkın kıdeminin bulunduğu ve çalışma süresi boyunca uyarı cezası dahi almadığı açıktır. Bu nitelik ve kıdemdeki bir işçinin, içinde birkaç çikolata bulunan paketi alması sebebiyle kıdem tazminatı alacağından mahrum kalması hakkaniyete ve ölçülülük ilkesine uygun düşmemektedir.

Gerçekten de, içinde birkaç çikolata bulunan paketi dikiş kutusu yapmak için alan 15 yıllık kıdeme sahip davacının bu eyleminin hırsızlık olarak nitelendirilerek 4857 Sayılı Kanun'un 25/II. maddesinde sayılan “Ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hareketler” olarak kabulü ağır bir sonuçtur. İş sözleşmesinin feshi eylemin niteliğine göre orantısızlık teşkil etmektedir.

Davacının söz konusu davranışının olsa olsa ancak geçerli fesih nedeni yapılabileceği, bu hâlde de kıdem tazminatı isteminin kabulünün gerekeceği gözetilmemiştir.

Belirtilen sebeplerle direnme hükmünün onanması gerektiği yönündeki kanaatim sebebiyle çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.

İş yerindeki boş kutuyu aldı, tazminatsız olarak kovuldu