YSK her an bir çifti boşayabilir!

Aylar önce Gazete Duvar’da bir ‘kitap yazısı’ kaleme almıştım. Başlığı, “Eşeğin anırması müzik midir?” idi.

Hukuk nedir? Yasa nedir? Mahkeme kararı nedir? Biz neye ‘hukuk’ deriz? Bir metnin yasa nitelemesine sahip olabilmesi için, gerekli ve önceden düzenlenmiş yöntemler uyarınca yasama organında üretilmiş olması yeterli mi? Bir yasanın, ‘hukuk’ ana başlığı altında yer alabilmesi için hangi niteliğe sahip olabilmesi gerekir? ‘Mahkeme kararı’ adını hak etmek için, kararın bir mahkeme tarafından verilmiş olması yeter de artar mı? Yoksa, hukuk, yasa ve mahkeme kararı gibi adlandırmalar, daha fazlasına mı gereksinim duyar?

Yazı, bu soruları yöneltiyor ve hukuk-yasa-karar-meşruiyet kavramları etrafında dolaşıyordu. Tanıtmaya çalıştığım kitap, “Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü” başlığını taşıyordu (Tekin yayınları-2015).

Kitabın ‘Sunuş’ kısmında, ‘adalet’ kavramı üzerine şu satırlara yer veriliyor:

“Adalet sözcüğünün anlamlarından birisi de pozitif hukukun onaylanması ve onun doğru bir şekilde uygulanmasıdır. Yasal adalet tanımına göre pozitif hukukun belirlediği her şey uygulanmalı, pozitif hukuk keyfi sapmalara karşı korunmalıdır. Bunun dışında adalet, hukukun nihai amacını da ifade eder. Bu noktada bütün tarihsel kanunlar, bu temel ide ışığında değerlendirilmelidir. Radbruch formülü tartışması, pozitif hukukun belirlediği her şeyin uygulanmasından doğan yasal adaletin, adaletsizliğe yol açıp açmayacağı ve buna bağlı olarak hukukun nihai amacı olan yasa üstü adalet tartışması ekseninde gelişmektedir.”

Peki, denildiği gibi ‘harfiyen uygulanan’ bir yasa hükmü, ‘adil değilse’ ne yapacağız? Ya da bir dönem ‘adil’ olduğu düşünülen yorum/uygulama, bir zaman sonra adaletsizlik olarak değerlendirilirse, buradaki hukuksuzluk sorununun altından nasıl kalkılacak? Kitabın konusu olan Radbruch formülünün meselesi buydu.

Formüle adını veren Gustave Radbruch (1878-1949), 1946 yılında kaleme aldığı makalede formülünü oluştururken, Nazi Almanyası deneyiminden hareket ediyor ve formülü iki parçadan oluşuyor: Tahammül edilmezlik ve yadsıma/inkar.

Tahammül edilemezlik ile kasıt: Adaletten ayrılmak tahammül edilemez düzeye eriştiğinde, yasa, adalet karşısında geri çekilip hukuki geçerliliğini yitirir. Bir yasanın uygulanması, tahammül edilemez adaletsizliğe neden olabilir ve bu durumda, yani adalet ile yasa çatıştığında, yasa boynunu büküp yerini adalete bırakır.

Formülün ikinci parçası olan “inkar/yadsıma ile kasıt: Adaletin özü eşitlik. Eğer eşitlik ilkesi, yasama faaliyetlerinde bilinçli olarak kabul görmüyorsa, pozitif yasalar hukuksal vasıflarını kaybeder. Bu durumda pozitif hukuk kuralı, yurttaşın hak ve yükümlülüklerini etkileyemez. Radbruch’a göre “Emir emirdir ve yasa, yasadır,” ilkeleriyle, Nasyonal Sosyalizm kendine tabi olanları, askerleri ve hukukçuları bağlamanın çaresini bulmuştu. Oysa daha önceki eğilim, onun uygulanabilirliğiyle sınırlıydı.

Söz konusu formülün bizim açımızdan en anlamlı yanı, yasa/norm ile hukuk ilişkisine dair sorgulamaydı.

Peki, bir mahkemenin verdiği karar, bırakın ‘yasanın buyruğuna’ uymayı, ona dahi uyma ihtiyacı hissetmiyorsa ne olacak? Hani deniyor ya, “Bir karar yasaya uygun ancak gayrimeşru olabilir.”

İyi hoş da, peki bir karar, yasaya ‘dahi’ uymuyorsa? Bu durumda neyi, hangi eylemi/uygulamayı ‘hukuk’ kavramıyla adlandıracağız?

Tam bu noktada yine Gazete Duvar'a kaleme aldığım, bu kez bir kurgu hikâye geliyor aklıma. Hikâye iki yazıdan oluşuyordu ve ana konusu, bir gün Resmi Gazete’de adını gören adamın yaşadıklarıydı. Adı Ülker olan biri, o gün Resmi Gazete sayfasında şöyle bir cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle karşılaşıyor ve tabii yaşamı alt üst oluyordu:

“1970-1971 yılları arasında doğmuş, adı Ülker olup Ankara’da mukim Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı fotoğrafçıların, her gün öğleden sonra saat 16.20’de, evlerine en yakın parkta, otuz dakika süreyle tek ayak üzerinde durmalarına dair kararname.”

Ne yapmalı Ülker bu durumda? AYM’ye mi başvurmalı? Neden? AYM başvurusunu reddederse ne olacak peki? Çok mu saçma? İyi de Ülker her gün o saatte ayakta duruyor ama! Hukuk böyle bir şey mi?

Muhterem Gazete Duvar okuru,

İstanbul seçimleri, YSK kararıyla yenilenecek. Neden? Çünkü AKP’liler ‘bir şeyler olduğunu hissetti.’ Ciddi bir delil sundular mı? Hayır. Peki ne hissettiler? Bilmiyoruz. Bir şeyler, ama ne olduğu belli değil. Gariplik var, dediler tam kırk gün boyunca. Ne o gariplik? Bilmiyoruz. Hiç kimse bilmiyor. İçimiz rahat değil, dediler. Nasıl? Yeteri kadar hukuksal mı bunlar?

YSK ne yaptı peki? Mealen şunu söyledi bizlere:

Bir iki istisna dışında 81 ilde sorun yok; yüzlerce ilçede sorun yok; binlerce köy ve mahallede sorun yok; büyük şehirlerde sorun yok; İstanbul’un ilçelerinde sorun yok; bir zarfın içindeki dört oydan üçünde sorun yok; ancak bazı sandıklarda kamu görevlileri yer almadığı için, bir zarf içindeki o dört oydan yalnızca birinde sorun var! Ayrıca, aynı kurala göre yapılan 24 Haziran seçimlerinde de bir sorun yok. Nasıl? Yeteri kadar hukuki mi? Benim, yukarıda verdiğim kurgu örnekten ne farkı var? E ‘hukuk’ işte!

Kırk gündür ‘bir şeyler hissettiğini’ söyleyen ama ne olduğunu saklayan ‘hisli’ bıyıklı vekil, YSK kararından sonra da, “Raydan çıkan bir şey vardı, YSK rayına oturttu” demiş. Ne çıkmıştı raydan? Bilmiyoruz. O biliyor mu? Hayır. Ama bir şey vardı işte. Nasıl? Bu kadar hukuk yeter mi? Ziyade olsun mu? Olsun.

İlk paragrafta, daha önceki yazının başlığının “Eşeğin anırması müzik midir?” olduğundan söz etmiştim. Bu başlığı neden tercih ettiğimi hatırlatmak isterim:

Bir doktora yeterlilik sınavında, hoca, öğrenciye “Sence Nazi hukuku hukuk mudur?” sorusunu yöneltti. Öğrenci bilmiş bir tavırla “Hukuktur,” deyince, hoca ikinci soruyu sordu: “Bu durumda, sence eşeğin anırması müzik midir?”

Elbette değildir. Ne Nazi hukuku hukuktur, ne eşeğin anırması müziktir. Bir karar, karar kabul edilebilmek için önce yasaya uygun olmalı ve o yasa da asgari adaleti sağlamayı hedeflemeli. “Hayır efendim, hiç şart değil,” diyenler, lütfen yukarıdaki örnekte geçen ve her gün aynı saatte tek ayak üzerinde durmak zorunda kalan Ülker’e bir yol göstersin!

Halihazırda, ‘asgari adaleti sağlaması beklenen yasa’ filan değil sorunumuz. Adil ya da değil, var olan yasalara bile uyulmaması. Bir seçimin ‘kötü hisler’ ile iptal edilebilmesi.

Hâl böyleyken, yazının ‘saçma’ başlığını çok da garipsemeyin. Evli okurlar dikkatli olsun, YSK tarafından durup dururken boşanmalarına karar verilmesin. Çok mu saçma hakikaten? E hukuk işte...