Hukuk kovasındaki siyasi taş: Ayasofya

Danıştay’ın Ayasofya kararı nasıl bir karar? En başta söyleyeyim... Yeni bir anti-hukuk zirvesi: Sıfır hukuk, tam siyaset. O kadar siyaset ki isteseniz de içine hukuk koyamazsınız. Taş dolu kovaya su koyamayacağınız gibi.

Sorularla başlayalım: Ayasofya nasıl cami oldu?

E bilmeyen mi var: II. Mehmet ordusuyla surları yıkıp şehre girdikten sonra 'cami olsun' dedi, oldu. Bu değişim anını hukukileştirme için satın alma gibi öyküler dahil denenmiş her meşrulaştırma girişimi boştur. Tek meşrulaştırıcı II. Mehmet’in iradesi, yani elindeki kılıçtır. Kazandığı savaştan sonra aldığı şehrin herhangi bir yerini parayla aldığına mı inanacağız? Dahası “Sat bunu bana Patrik Efendi” dediğinde satmayacak bir patrik, kardinal, papa hatta şeyhülislam filan hangi savaş mağlupları arasında bulunur? Bu bir alış eylemidir, alışveriş değil. Almıştır, bitmiştir.

BAHÇELİ İNANMIŞ GİBİ YAPTIYSA DA…

Ayasofya nasıl müze oldu? Osmanlı’yı ortadan kaldıran Mustafa Kemal öyle olmasını istedi ve kendi imzasının da bulunduğu Bakanlar Kurulu kararıyla müze yaptı. Tek meşrulaştırıcı Mustafa Kemal’in iradesi, yani elindeki yaptırma gücüydü. Bakanlar Kurulu kararındaki imzanın sahteliği gibi o iradeden kurtulmaya yönelik her tür girişim boştur. Müzeyken ziyaret ettiği Ayasofya’nın akıbetini belirlemiş bir karardan habersiz olduğuna Devlet Bahçeli inanmış gibi yaptı diye biz inanmak zorunda değiliz. Mustafa Kemal’i, kurduğu devletin aldığı kararda duran kendi imzasını tanımayan yönetici mi sayacağız yani? Kandırılmış makbul yönetici bugünlerin icadı, o günlerin değil.

Bu iki iradenin de tanımlayıcı öğesi hukuk değil egemenliktir. Hukuk egemenlik yaratmaz, egemenlik hukuk yaratır, yaratırsa. “Hukukun egemenliği” de yine egemenlikten sonraki bir kararla, egemenin bir kararıyla, egemen bir kararla mümkündür. Soyut, her durumda işleyen bir hukuku gören olmadı şimdiye kadar. Fakat iki iradenin ilki tek yanlı bir egemenlik işlemi biçiminde, yani ferman biçimindeyken ikincisi bir kurul kararı, şeklen de olsa bir heyet (çok failli) karar niteliğindedir. İlk kararın meşrulaştırıcı kaynak otoritesi, padişahlığın da meşruiyeti için başvurulan göklerdedir, ilahidir, bizzat tanrıdır. Padişah bu yüzden “zılullahı fil alem”dir. İkinci kararın meşrulaştırıcı kaynak otoritesi, cumhurbaşkanının ve bakanlar kurulunun yetkilerini düzenleyen anayasa metnidir; otorite yeryüzü otoritesidir. Bu nokta, kararın alındığı dönemde Mustafa Kemal’in “tek adam” iktidarını yürütüyor olmasına ilişkin tartışılacak sorunları çözmez elbette ama iki siyasal işlemin farklı hukuki düzlemlere ait olduğunu ortaya koyar.

Birincinin düzleminde fermanı etkileyecek hiçbir hukuki eleştiri mümkün değildir, ikincinin düzleminde ise karar kendisini hukuki bir işlem formunda ortaya koymakla, pratikte değilse bile teoride her tür hukuki eleştiriye açar. İkinci hukuki düzlem, birincinin kökten reddiyle kurulabilir. Ferman varsa misakî işlem yoktur; misakî işlemlerle kurulu bir sistem fermanı tanımamayı tercih etmiştir.

HİLAFETİN İLGASINA DAİR KANUN

Ayasofya’yı müzeye çeviren Bakanlar Kurulu kararını alanlar, siyasal bir işlem ihdas ettiklerini iyi bildikleri için işi vakıflar umum müdürlüğüne, milli eğitim ya da kültürle ilgili bir bürokrasi birimine bırakmayıp, önce gerekli siyasi kararı aldılar.

Bakanlar Kurulu kararının (iptale dair Danıştay kararında da gevelendiği gibi) bir “kanuni dayanağı” olmadığı tezleri de doğru değildir. Karar bir dayanak gerektirmediği için değil, Osmanlı’yı tasfiye işlemine hukuken vurulan son güçlü darbe niteliğindeki Hilafetin İlgasına Dair Kanun’u görmezden geldiği için. O kanuna göre padişahlara ait mülkler “millete intikal etmiş”tir. Böyle bir kanunu çıkarmış bir imparatorluk sonrası yönetim, bir padişahtan kalan bir mülke (vakıf bile olsa) tasarrufta bulunurken başka hangi hukuki dayanağı niye arasın?

HUKUKİLİK TAKLİDİ

Artık Danıştay kararına gelebiliriz:

Danıştay kararının, biri ferman biri misaki işlem olan ilk iki karar kadar bile hukukla ilgisi yoktur. İlk iki karar, sahip olunan egemenliği hukuki forma dökerek yol yürüyen siyasal irade kararlarıdır. İlk karar bir savaş hukuku fikrini, ikinci karar bir siyasetin hukuktan üstünlüğü fikrini taşır. Danıştay kararı ise hukukilik taklidi yapmaya çalışmaktan öteye gitmez; hukuki olması için gerekli siyasi irade, yani kararı hukukileştirecek kanuni dayanak o kararda yoktur. Olamaz da zaten, çünkü kanuna dönüşmemiş iradeleri mahkemeler ne tanır ne de anlar.

Yargı, egemenliği sınırlama, egemenlik faaliyetlerini denetleme işlerini görebilir fakat egemenin yerine geçemez. Hele mevcut egemenin kendi ilan ettiği hukuku bile hiçe sayan kararlarına hukuki gözle bakmaya hiç yanaşmayan bir yargının, eski egemenlerin kararlarını hukuki görüntüyle ortadan kaldırmaya girişmesi kadar hukuken ağlanacak başka bir şey bulmak çok zor. Ağlanacak halimize gülüyoruz o başka.

NEDEN ÖNCE SİYASET DEĞİL DE YARGI?

Peki kilise iken cami yapılan, sonra cami iken müze yapılan Ayasofya yeniden cami olabilir mi? Elbette. Bal gibi. Fakat bunu yapmak için yürünecek yol hukukun yolu değil, siyasetin yoludur. Hukuki yol tamamen kapalıyken siyasi yol sonuna kadar açıktır. Tıpkı II. Mehmet gibi, tıpkı Mustafa Kemal gibi, şimdiki devletin başkanı Recep Tayyip Erdoğan da bu yolu istediği zaman kullanabilir. Fakat kullanmadı. Bunun yerine Danıştay’ın gölge oyunu gösterisi tercih edildi. Neden? İki neden öne süreceğim.

Birinci neden, işin uluslararası siyasal ve diplomatik tartışmalarında “Yargı kararı ne yapalım” tiyatrosunu hazır tutmak. Yani dönüş yollarını açık tutmak. Çünkü Ayasofya ile ilgili bir kararın sadece iç kamuoyunu hedefleyen bir karar olmadığı, hatta tamamen değilse bile öncelikle uluslararası kuruluş ve kişilere seslenen bir karar olduğunu en iyi bilen kişilerden biri bizzat Recep Tayyip Erdoğan’ın kendisidir. Danıştay kararından sonra Erdoğan’ın yeniden dolaşıma giren “Ayasofya’nın ibadete açılmasını isteyenlere” fırça attığı konuşması, bunu çok iyi ortaya koyuyor. Fakat her şey bir dene-gör taktiğinden ibaret değil, yani her şey savunma amaçlı değil, daha fethedilecek hedefler varken buna inanmak aşırı saflık olur. İkinci neden buradan çıkıyor: Hukuki bir (yargı kararı) formla ortaya konulmuş kararın siyasal içerimlerini önümüzdeki günlerde gündem yapacak şekilde sağlama almak. Danıştay’ın eldiven olarak kullanıldığı karar ile atılan siyasal yumruğun vurduğu yerler, vurulacak yeni yerleri de gösteriyor

EĞER SEN PADİŞAHSAN…

İlk vurulan yer 1934 tarihli, Atatürk imzalı Bakanlar Kurulu kararı ama tek vurulan yer burası değil. Bakanlar Kurulu kararının ortadan kaldırılması için dayanak yapılan vakıf senedi, bir Osmanlı padişah iradesini içeren belge olarak, hilafetin kaldırılmasına dair kanunda ciddi bir gedik açıyor, (haydi kadük bırakıyor demeyelim de…)

Çünkü, eğer II. Mehmet’in vakıf senedini göstererek bir Cumhuriyet hükümetinin yürütme işlemi hukuken iptal edilebilir deniliyorsa, önce o vakfiyedeki “Osmanlı yıkılınca…” ne olacağına dair hükmün ne olacağına karar vermek gerekirdi. II. Mehmet diyor ki, "Osmanlı yıkılırsa vakfımın mütevellisi yeni kurulacak devletin başındaki kimse odur". O halde Danıştay, 1934 tarihli bakanlar kurulu kararını II. Mehmet’in iradesine aykırı ilan etmekle vakıf senedinin içindeki hükmü aynı iradeye aykırı biçimde devre dışı bırakıyor. Vakfın o günkü mütevellisi, o günkü cumhurbaşkanıdır, vakıf senedi geçerliyse bu böyledir. Özetle bu iş II. Mehmet’in babası II. Murat’a, II. Kosova savaşı için yolladığı rivayet edilen mektuba benziyor biraz: Eğer sen padişah isen gel tahtına otur. Yok ben padişah isem sana emrediyorum gel… Senet geçersizse karara laf söylemek yargıya düşmez, senet geçerliyse senetteki mütevelli olarak Mustafa Kemal’in kararını öyle uzun uzun paragraflar dizerek ortadan kaldırman hiç zannettiğin kadar kolay olmaz. “Yaptım oldu” bir hukuk işlemi değil, bir egemenlik işlemidir.

'MİLLETE İNTİKAL' NE DEMEKTİ?

Padişahların kurduğu vakıfların akıbetine dair cumhuriyet döneminde özel bir hüküm getirilmedi. Fakat hilafetin ilgasına dair kanun bir yol gösterici olabilir: O kanunla Osmanlı padişahlarına ait mülklerin “millete intikal ettiği” hüküm altına alınır. Bu hüküm pratikte, cumhuriyetin ilk döneminde evladı hâlâ yaşayan padişahların mülklerine özgü biçimde yorumlanmıştır. Fakat bu yorumlama işin doğası gereğidir, Abdülhamit, Vahdettin ve Mehmet Reşat ile halife Abdülmecit Efendi dışında mülkleri hakkında işlem yapılacak yaşayan bir padişah ya da doğrudan padişah evladı-mirasçısı kimse yoktu çünkü. Zaten Osmanlı uygulamasında da padişahın mirasçısı evladı değil, yeni padişahtır. Egemenlik ilkesinde değişiklikle beraber, yani hanedan usulünden cumhuriyet usulüne geçişle beraber bu mülklerin zaten “devlet”e, yani cumhuriyetin kuruluş jargonuna göre millete geçmiş olması öngörülmüştür.

UYSA DA OLUR UYMASA DA OLUR

İşte Danıştay kararı, Osmanlı padişahlarından kalma (uydurma da olur, hatta daha iyi olur) belgeleri kullanarak bundan sonra alınacak siyasal kararlara hukuk süsü verilmesinin yolunu açmaya yönelik bir girişim, en temelde. İlk girişimdir. Cumhuriyet, Osmanlı’dan toptan bir kopuş değildi elbette, hem hukuki hem siyasi birçok devamlılık kabulü vardı, yani miras külliyen reddedilmemişti. Fakat egemenlik ilkesindeki kopuş kesindi, bunun en önemli göstergesi de padişahlığa ve hanedan aileye ilişkin kararlardı. O kadar kesin bir kopuştu ki sadece Mustafa Kemal’in değil, Erdoğan’ın cumhurbaşkanlığı da ancak bu kopuşla mümkündü. Elbette geçişte mal mülk meselelerinden başka birçok konuya kadar hukuken kabulü zor sorunlar yaşandı, düzeltmeler gerekti ve hâlâ bile gerekiyor olabilir. Fakat egemenlik ilkesi değişirken meydana gelmiş kimi zarar ve ihlalleri hukuken düzeltmek başka bir şey, padişahların yasa koyucu iradelerinin cumhuriyetin yasa koyucu iradesine üstün tutulması başka bir şeydir. Sonuncu açıkça ilan edilene kadar daha çok tiyatrolar göreceğiz; Medeni Kanun’un birçok hükmü hedef halinde zaten, kendisi de sıraya alınırsa kimse şaşırmasın.

NOTLAR

1) Danıştay kararının tam metni 

2) Danıştay kararının dayanak yaptığı Vakıfname, II. Mehmet tarafından kurulan vakfın cumhuriyetten önce faal vakıflardan olduğunu kanıtlamaya yetmez. Tarihi bir belge olması, yürürlükte bir belge olmayı kendiliğinden getirmez. Ayasofya’nın Osmanlı’nın son döneminde ve cumhuriyetin ilk yıllarındaki bakımsız hali, binayla ilgilenen faal bir vakıf olmadığını gösteriyor esasen.1

3) Mustafa Kemal hem Ayasofya cami iken hem de müzeye çevrildikten sonra (6 Şubat 1935’te) mekanı ziyaret etmiştir. İlk ziyarete dair bir kayıt ya da belge yoksa da ikinci ziyaretin ayrıntıları bilinmektedir. “İmza sahte, Bakanlar Kurulu kararı tartışmalı” iddiaları ikinci ziyarete rağmen ayakta duracak iddialar değil.

Atatürk’ün o tarihte Atatürk soyadını almadığı, soyadı kanununun daha sonra çıktığı da argümanlardan biri: Hem kanundan önce kullandığına dair örnekler var hem de zannediliyor ki kanun o soyadını verdi; oysa o soyadını kanuna da yazdırıp alan bizzat Atatürk’ün kendisi.

4) Cemal Gürsel 1964 yılında “Ben Ayasofya’nın mütevellisiyim” derken, Fatih Vakıfnamesindeki ifadeyi güncelliyordu. Elbette bu ifade metaforiktir, yoksa öyle bir mütevelli yoktur. İfadedeki asıl fikir işin siyasi boyutunun egemenlik ekseninde vurgulanmasıdır.

5) Ayasofya’nın müze yapılması kararı ekseninde, karar ve karara kadarki dönemde vakıfların hukuki statüsüne ilişkin geniş bir çalışma için:

http://bilimveaydinlanma.org/ayasofya-siyasi-tartismalarin-ortasindaki-emanet/

6) Hilafeti kaldıran kanun

.

7) Bir padişah vakfiyesini dayanak yaparak Danıştay tarafından verilen hüküm, esasen Medeni Kanun’a karşı bir hamledir. Vakıfların cumhuriyet dönemi statüsü 1926’da Medeni Kanun ile belirlenmiş, ilgili ilk kanun ancak 1935’de çıkmıştır. Ayasofya’nın müze yapılmasına ilişkin karar kanundan önce tarihli olmakla, mekanın Vakıflar Kanunu çerçevesinden daha önce çıkarıldığını gösterir. 1928’de çıkarılan ve 1932’de genişletilen, “Cami ve mescitlerin sınıflandırılması hakkındaki nizamname”, camilerin kullanım biçimlerinin belirlenmesi konusundaki düzenleyici işlemlerdir.

8) Ayasofya tartışmalarını genişçe ele alan bir çalışma için: “Osmanlı’dan Cumhuriyet’e Ayasofya”, Abdullah Ekinci. Erzurum Atatürk Üniversitesi, yüksel lisans tezi.

“Cumhuriyet Döneminde Ayasofya”, Erkin Akan. Çanakkale 18 Mart Üniversitesi, yüksek lisans tezi.

9) Bir de unutmadan, padişah fermanlarıyla kurulmuş, yaşamış "Gayrimüslim" vakıflarının mülklerini de tamamen iade eder mi Danıştay? Onları "yabancı" ilan eden Yargıtay? Yoksa haşmetmeapın dediği sınıra kadar mı bu gölge oyunu? Açılan kutudan çıkacak cinleri say sayabilirsen...