Prof. Dr. Osman Can: Faşizm, hukukun planlı olarak ihlal edildiği rejimdir

Türkiye’de son yıllarda hukukun esnetilmesi ya da hukuka ilişkin ihlaller yerini hukuk devletinin sistematik olarak geriletilmesine bıraktı. AİHM kararları uygulanmıyor, devlet hukukun en temel kurallarını sistematik bir şekilde ihlal ediyor. Cumhurbaşkanı açıkça Anayasa Mahkemesi’nin bazı kararlarını eleştirebiliyor ya da bu kararları tanımadığını söyleyebiliyor. 15 Temmuz darbe girişiminin yıl dönümüne denk gelen gerek çoklu baro kanunu gerekse af kanunundaki eşitsizlikler devlette geçmişte zaten var olan otoriter eğilimlerin son süreçte daha da güçlendiğini bir kez daha gösterdi. Eski Anayasa Mahkemesi raportörü Prof. Dr. Osman Can’la Anayasa Mahkemesi ve AİHM’in son kararlarının yanı sıra Türkiye’de hukukun ve hukuk devletinin durumunu konuştuk.

'ANAYASA MAHKEMESİ'NDE AİHM KARARLARINI DESTEKLEYEN GÜÇLÜ BİR DAMAR VAR'

Anayasa Mahkemesi geçtiğimiz gün AİHM’in Türk hukuk sistemini yorumlayamayacağını ileri süren bir karar yayınladı. Bu ne anlam ifade ediyor? Artık Türkiye AİHM kararlarını tanımayacak mı?

Bu tarzda yorumlayan yaklaşımlar var. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM’in) artık bizim için bağlayıcı olmadığı ya da Rusya Anayasa Mahkemesi’nin Rusya’da yapılan anayasa değişikliğinden sonra artık AİHM kararlarının Rusya’da uygulanıp uygulanmamasına karar vermesinin beklendiği yönünde çeşitli değerlendirmeler yapıldı. İşin doğrusu ben o kadar karamsar değilim. Birincisi oy birliğiyle alınmış bir kararda AİHM kararlarının Türkiye’de geçerli olması gerektiğini ve Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararların da AİHM kararlarıyla paralel bir şekilde yürümesi gerektiğini düşünen güçlü bir damar var Anayasa Mahkemesi’nde. Ve o damar halen varsa ve karar oy birliğiyle alındıysa o kararı bu şekilde yorumlamak bana doğru gelmiyor. İkinci olarak iç hukukun yorumlanması noktasında yerel mahkemeler AİHM’e göre somut olaya daha yakın bir konumdadır. Dolayısıyla adalete daha uygun karar verebilir. Zaten AİHM’nin kendisi, yerel otoriteler somut olayları ve kanunları daha iyi yorumlar ve bu konuda üye devletlerin takdir yetkisi var diyor. Bu takdirin elbette sözleşmesel sınırlarına bakarım diyor. Avrupa’da da anayasa mahkemeleri ile AİHM arasında belirli hukuki konuların ve kuralların yorumunda farklı duruşlar ortaya çıkabiliyor. Dolayısıyla ben AYM’nin son kararını Türkiye’nin artık AİHM kararlarını tanımayacağı şeklinde yorumlamayı nesnel bulmuyorum doğrusu. O kararın altına imza atanlar arasında hukuk sisteminde AİHM kararlarına ağırlık verilmemesi gerektiğine dair fikir beyan edenler de var, tam tersine AİHM kararlarına sonuna kadar riayet edilmesi gerektiğini savunanlarda var. Ancak yine de buradan açılan bir kapıdan tehlikeli bir noktaya da gidilebilir, bunu da inkar edemem.

'DEVLET YETKİLERİNİ KÖTÜYE KULLANIRSA SUÇ İŞLEMİŞ OLUR'

AYM’nin Selahattin Demirtaş ve Osman Kavala hakkında vermiş olduğu tahliye kararlarına rağmen bu iki ismin içeride tutulmalarını nasıl değerlendirmeli? Bu tür kararların nazarı itibara alınmamasını nasıl yorumlamalı?

Devlet vatandaşıyla özel olarak uğraşamaz, ona tuzak kuramaz. Vatandaşıyla ilgili meseleyi kişisel, psikolojik, duygusal bir mesele olarak göremez. Falanca mahkeme tahliye veya beraat kararı verse de “ben ona ne yapacağımı biliyorum” şeklinde yaklaşım olamaz. Bunu yapan bir devlet olamaz, devlet bunu yaparsa devlet değil bir kabile organizasyonuna dönüşür. Anayasa’nın 14. Maddesi devletin asla bur tür yollara tevessül edemeyeceğini, yetkilerini kötüye kullanamayacağını net olarak söylüyor. Devlet yetkilerini kötüye kullanamaz. Kullanırsa yasalara aykırı davranmış olur ve dolayısıyla suç işler.

'İNSAN HAKLARINDA POPÜLİST YAKLAŞIMLARIN SORUN ÇÖZME KABİLİYETİ ZAYIFTIR'

Peki darbelerden sonra devletlerin sertleşebileceğini bunun olağan bir şey olduğunu söyleyenler var. Siz bu yaklaşımı nasıl değerlendiriyorsunuz?

İnsan hakları meselesinde çok popülist yaklaşımlar var, ben bundan hazzetmem. Bir hukuktan bahsediyorsanız onun bazı yöntemleri ve kuralları vardır, hoşunuza gitse de gitmese de onun kurallarına uymak zorundasınız. İnsan hakları konusunda da aynı şekilde. Devletin bir düzeni vardır, buna uymak durumundasınız. Bana kalsa bu anayasayı bir saat bile yürürlükte tutmam. Alır çöpe atarım. Ama şu an bu anayasa yürürlükte. Eğer siyasi bir söylem dile getirilmiyorsa, politik saiklerle bu anayasayı tanımıyorum diyebilirsiniz ama hukukun uygulayıcısı konumundaysanız ya da anayasadan kaynaklanan kamusal bir yetkiyi kullanan birisiyseniz yazılı hukuka uygun davranmak zorundasınız, politik davranamazsınız.

Devletlerin darbelerden sonra sertleşebileceğine ilişkin söylem tek başına büyük bir sorun değil. Zira devletler de krizlerle karşılaşabilir ve bu krizlerin üstesinden gelmek için, olağan dönemlere göre daha sert tedbirlere başvurabilir. Örneğin OHAL ilan edilir, OHAL’in nasıl ilan edeceği anayasada yazılıdır, yasal çerçeve vardır. Kastedilen buysa eğer, bu zaten belirli şartların gerçekleşmesine bağlı bir hukuksal rejim zaten. Anayasada yazıldığı şekliyle temel hak ve hürriyetler biraz daha fazla sınırlanır. Vatandaşlar için daha fazla mal ve hizmet yükümlülükleri, sokağa çıkma yasakları gelebilir. Devletin karşı karşıya kaldığı krizi yönetebilmek ve üstesinden gelmek için bazı olağanüstü tedbirler almaksa kastedilen, o zaman bunun karşılığı zaten anayasada, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde ve 1966 tarihli Medeni Haklar Sözleşmesi'nde var olan şeyler.

'DEVLETİN İSTİSNAİ HALLERİNİ VE NASIL SERTLEŞECEĞİNİ DE ANAYASA SÖYLER'

Peki sertleşmeden hukukun esnetilmesi kastediliyorsa?

Devletler her zaman istisnai yetkilere müracaat edebilirler ancak müracaat ederken de belirli haklara dokunamazlar. Ölçülü tedbirlerde bulunabilirler ayrıca bütün tedbirlerle ilgili olarak Avrupa Konseyi ve BM Genel Sekreterliğini bilgilendirmek zorundadırlar. Buna ilişkin yükümlülükler vardır, Anayasa’nın 15. Maddesi de zaten bunun çok net olarak söylüyor. Olağanüstü dönemlerde dahi uluslararası yükümlülüklere aykırı davranmayacak, yaşam hakkına müdahale edilmeyecek, işkence yapılmayacak, suçlar ve cezalar geçmişe yürütülemeyecek, masumiyet karinesi ihlal edilmeyecek, kişisel kanaatlerinden dolayı kimse suçlanamayacak, bu kanaatleri açıklamaya zorlanamayacak. Bunların hepsi zaten Anayasa'da var. Devletin sertleşmesi gerekiyorsa sertleşmenin nasıl olacağını anayasa söyler. Eğer sertleşmeden kasıt yazılı hukuk kurallarını bir kenara atmak ise bu sertleşme ve istisnai yollara başvurmak değil bunun dışına çıkmak demektir, hukuksuzluk demektir. Yasanın yorumlanması, hukuk kurallarının yorumlanması her zaman değişebilir. Devletin tehdit ve risk algısına göre tabii ki tedbirler değişecektir, bu siyasal yerindelikle ilgili bir husus. Ama bunun sınırını ve meşru gerekçesini anayasa ve yasalar söyler.

'HER DEVLETTE İNSAN HAKLARI İHLALLERİ OLABİLİR, ÖNEMLİ OLAN TELAFİ MEKANİZMALARININ AÇIK OLMASIDIR'

Peki hocam bu noktada Avrupa ve Amerika'daki özellikle terör saldırıları sonrası süreçte yaşananları örnek olarak verenler var. Bazı bireysel özgürlüklerin sınırlanması ve özellikle de çok sistematik bir hukuk ihlali olarak Amerika'daki fişlenme olayları mevcut.

Evet bunların hepsi gerekçe olarak gösteriliyor. Bazı dönemlerde hukuk ilkeleri bazı devletler tarafından ihlal edilebiliyor zaman zaman. Ama bu işlemlere karşı hukuki denetim mekanizmaları çalışır. Bütün devletlerde bazı hukuki güvenceler ihlal edilebiliyor. Bu yüzden hak arama özgürlüğü denen bir kavram vardır, bu yüzden anayasa mahkemesi ya da muadil mahkemeler bireysel başvuruya benzer yollarla ihlaller için işlemeye devam eder. Ama burada “devlet bazı riskler söz konusu olduğunda hukuku tanımaz" derseniz bu başka bir şeydir. Hukuku tanımamak demek, hukuku bir ide olarak kenara itip, hukukun biçimsel imkanlarını ve yöntemlerini hukukun amacıyla bağdaşmayacak hedeflere ulaşmak için kullanmak demektir. Yasaların ve onun öngördüğü kurumların, yargı kurumlarının suç aracı haline gelmesi demektir. Hukukun ve adaletin bir amaç olarak devre dışı bırakılması demektir. Birileri sertleşme ile bu tarz bir şeyi kast ediyorsa bu devleti devlet olmaktan çıkartır. Hukuk devletinden söz etmek için iki hususa dikkat etmek gerekir. Birincisi devletin bir politik hedef olarak hakları ve özgürlükleri hedef almaması, saygı duyması, ikincisi ise buna rağmen hak ihlal edildiğinde vatandaşların mağduriyetlerini giderecek etkili hak arama mekanizmalarının oluşturulması. Bu ikisinde arıza varsa işler değişir.

Peki devlet politik amaçlarla kasıtlı olarak hak ve özgürlükleri hedef alırsa bunun adı ne olur?

Bunun adı faşizm olur.

'BİR DEVLETİN FAŞİST OLMASIYLA FAŞİST EĞİLİMLERİ OLMASI ARASINDA FARK VARDIR'

Peki AB ve ABD’de de bazı dinleme ve fişleme gibi hukuk skandalları patlak veriyor zaman zaman. O zaman bu rejimlere de faşist rejimler mi diyeceğiz?

Bazı dönemlerde faşizan uygulamalar ortaya çıkabilir. Ama bu, onu faşist bir devlet yapmaz. ABD’de 11 Eylül sonrasında yaşanan korku o kadar büyüktü ki, o korku aynı zamanda panik içindeki hareketlere yol açtı. Zaten terör eylemlerinin amacı da budur. Varlığını sürdürme noktasında ciddi tehditlerle karşı karşıya kaldığında devlet bir takım önlemler alabilir. Ama bunu ‘gökten bir fırsat geldi, bunu değerlendirelim’ mantığıyla karıştırmamak gerekiyor. Bu ikisi aynı şey değildir. Devlet ‘panik halinde haksızlık yaptım’ diyebilmeli ve bunun telafisi için gerekli mekanizmaları oluşturmalı, bu bilincin kaybolmaması gerekiyor. Devlet kendi içerisindeki rasyonalitesini ve tutarlığını kaybettiyse zaten ben hiçbir zaman ‘haksızlık ettim’ demez. Aynen ergen bir çocuğun yaptığı gibi hiçbir zaman kusur kabul etmez. Kusur hatırlatıldığında ise, varlığına kastedilmiş gibi, karşısındakini düşman görür ve yok etmeye çalışır.

'DEVLET, KAVALA VE DEMİRTAŞ DAVALARINDA ENDİŞE VERİCİ BİR TABLO SERGİLEDİ'

Peki Osman Kavala ve Selahattin Demirtaş davalarına geri dönersek?

Demirtaş'ın serbest bırakılması gerekirken başka bir fırsat yaratılıp tekrar tutuklanması ve Kavala’nın da tutukluluk halinin devam ettirilmesi gerçekten endişe verici bir şey. Çünkü ben burada hukuk devletini göremiyorum. Kavala ve Demirtaş ile ilgili olarak da AİHM’in çok net ve açık bir kararı var. Buna rağmen tutukluğunun devam ettirilmesi çok tehlikelidir. Bu az önce resmini çizdiğim devletin kendini tehdit gördüğü durumda devletin o panik halinde yaptığı hatalar değildir. Devlet yetkilerini kullananlar burada tutukluluğu bizatihi planlıyor, programlıyor. Dolayısıyla bilinçli olarak hak ihlali kastı ile hareket ediyor. Anayasa'nın 14. Maddesi'ne açılıp bakılsın 'devlet yetkilileri hukuku kötüye kullanamaz ve eğer kötüye kullanım varsa bununla ilgili yaptırımları yasa gösterir' ifadesi yer alıyor. Ve ben burada kamusal yetkilerin kötüye kullanıldığını düşünüyorum. Gerek Demirtaş gerekse Kavala ile ilgili alınan tedbirler, AİHM kararında da belirtildiği gibi sözleşmenin meşru görmediği bir amaç için araçsallaştırılmıştır. İddialı olmayan bir ifade kullanmak gerekirse Türkiye, hukuki olarak bu iki olayla ilgili çok kötü bir performans sergilemiştir. Adeta ‘hukuksuz mekanizmaları, adaletsiz amaçlara ulaşmak için kullanırım’ demeye getiriyor. Sadece bu konuda değil, siyasilerin AYM’nin Ahmet Altan kararında siyasilerin böyle bir şey olur mu diye feveran etmesi, ya da alt düzeydeki hâkimleri cesaretlendirmesi, bunun üzerine o mahkemelerin de AYM kararlarını tanımaması, bu da aynı şey. Bu, Anayasa’nın 14. Maddesi'nde öngörülen yetkilerin kötüye kullanımıdır. Bu, suçtur. Türkiye bunu hak etmiyor.

'İHLALLER NEDENİYLE GÖZETİM ALTINA ALINMASI VE BUNUN SİCİLİNE İŞLENMESİ TÜRKİYE İÇİN UTANÇTIR'

Peki sizce AİHM, bu hukuksuzluklar karşısında üzerine düşeni yerine getiriyor mu? Aktivistlerin eleştirileri var.

Aktivistlerin bakış açısı son derece değerli ama ben meseleye aktivist gözüyle bakamıyorum. Meseleye hukukçu olarak bakmak zorundayım. Bir aktivist, ihlalin bir an evvel sona erdirilmesi için kurumlara çağrıda bulunuyorsa bu açıdan AİHM’e yönelik eleştiriler anlaşılabilir bir şey. Ama ben daha çok kurumların nasıl çalıştığına bakıyorum. Avrupa Konseyi kurullarında çalıştım, dört yıl Venedik Komisyonu üyeliği yaptım. Venedik Komisyonu’nda 60'tan fazla üye devlet vardır. Macaristan, Polonya, Makedonya, Rusya ve şimdi de Türkiye’den gelen üyeler vardır, bu üyelerin popülist politikaları savunan bir yaklaşım içinde olduklarını görmezden gelemeyiz. Oralarda karar çıkarmak o kadar kolay değil. Orada farklı dengeler var, bunlar politik mercilerdir aynı zamanda. Venedik Komisyonu, hukukun üstünlüğünün sağlanması noktasında çok önemli bir referans merciidir. 90'larda post-komünist ülkelerin demokratikleşmesi konusunda tarihi bir görev üstlenmiştir. AİHM bir karar aldığında bu kararın üye ülkede tam anlamıyla uygulanması meselesi icra ile ilgilidir ve icrada politikadan bütünüyle bağımsız değildir.

İcrayla ilgili bir sorun yaşandığında Avrupa Konseyi, diplomatik ve politik bir takım yaptırımlar uygulamaya gidiyor. AİHM, üye devletlerde bir şirket müdürünün ya da bir bürokratın bir yerlere telefon açıp meseleleri çözmesi gibi çalışabilir mi? AİHM’in öyle bir kabiliyeti yok. Burada yapılacak tek şey AİHM kararını uygulamayan devletle ilgili Bakanlar Konseyi gözetimine alınmasıdır ki bu da üye devlet için başlı başına bir problemdir zaten. Birileri bunu şimdi çok dert etmez ama bu bizim için aslında utanç verici bir şeydir. Türkiye’ye bu utanç yaşatılırken, bunlar unutulmaz.

'ÇOKLU BARO KANUNUNDA KAMU YARARI YOK'

Bir anayasa hukukçusu olarak çoklu baro yasası hakkında ne düşünüyorsunuz? Bu anayasaya uygun bir kanun mu?

Ben çoklu baroyu mümkün kılan kanunu, yasama tekniği açısından çok problemli görüyorum. İkinci olarak amaç yönünden sorunlu, bir kamu yararı amacı güdülmüyor. Kendilerince sistemi daha iyi çalıştırmak yönünde bir amaç da göremiyorum. Bir kanun yaparken en azından bir kamu yararı amacı gösterilmeye çalışılır. Toplumun geneli veya en azından önemli bir bölümü için savunulabilir gerekçeler sunulur. Böyle bir çaba yok. Daha çok çarpıtma var, gözlerini gerçeklere kapatma var. Amaç, yargı bağımsızlığının üçüncü ayağının yani savunmanın çökertilmesi, yargıyı etkili bir hukuk yolu olmaktan ve siyasi iktidar için baş ağrısına sebebi olmaktan çıkarmak gibi görünüyor. Öte yandan dünyada da birtakım örnekler olduğundan bahsediliyor. Biz kıta Avrupası sistemindeyiz, Avrupa Konseyi ülkeleri, AB standartları, Venedik Komisyonu'nun raporları, birçok doğru referans varken, dünyanın öteki ucundan örnek bulma gayreti zaten ciddi bir gerekçenin olmadığını gösteriyor.

Bunun liberalizm ve çoğulculukla da bir ilgisi yok. Çoğulculukla ilgili bir yapı istenmiş olsaydı bütün yargı sistemi buna göre yeniden dizayn edilir ve rasyonel bir gerekçe sunulabilir, kamuoyu da ikna edilebilirdi.

Çok teşekkür ediyorum röportaj için.

OSMAN CAN KİMDİR?

1992’de Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden mezun oldu. Temmuz 2002 tarihinde Anayasa Mahkemesi'ne Raportör-Hâkim olarak atandı. 2010 yılında Hukukçular Derneği’nce Türkiye’de “yılın hukukçusu” ödülüne layık görüldü. 2011 tarihinden itibaren Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalında öğretim üyeliğine başladı. 2004-2015 tarihleri arasında Radikal (2), Star, Akşam, Newsweek Türkiye ve Daily Sabah gibi gazete ve dergilerde köşe yazarlığı ile 360 TV, Kanal 24 ve TRT Haber kanallarında siyasi ve hukuki tartışma programları yaptı. 7 Haziran 2015 seçimlerinde 25. Dönemi İstanbul Milletvekili olarak TBMM’ye seçildi. Ancak “Yeni Anayasa”nın öncelikli hedef olmaktan çıkması ve çalışmaların seyriyle ilkesel uzlaşmazlık yaşamasını müteakip aktif siyaseti bırakıp üniversiteye döndü. Prof. Can’ın ulusal ve uluslararası düzeyde yayınlanmış kitap ve makaleleri bulunmaktadır. Almanca ve İngilizce bilmektedir.